Место и роль правового обычая в отдельных правовых системах современности. Место и роль правового обычая в отдельных правовых системах современности Сферы применения правового обычая

Анализируется понятие правового обычая как специфического источника права, рассматриваются основные этапы развития взглядов на его место в системе права, выделяются основные формы и виды закрепления обычая, его достоинства и недостатки.

Нормы права любой правовой системы не существуют сами по себе, они должны быть закреплены формально. Формой внешнего выражения правовых норм являются источники права.

Наиболее древняя форма - правовой обычай - правило поведения, вошедшее в привычку народа и сформировавшееся в результате многократного длительного повторения. Обычай считается правовым, если он признан государством как общеобязательная для исполнения норма права и обеспечивается принуждением государства 13 .

Это неписаный источник права, многообразие видов которого объясняется «много различием самих местностей обширной страны, на пространстве которой действует обычное право, и которое выразилось даже в поговорке «что деревня, то обычай», а также давностью существования государства, народностей. Одним из наиболее распространенных способов рецепции обычая в качестве источника права выступает фиксация государством данного обычая в каком-либо нормативном акте - санкционирование.

В России обычай был зафиксирован в Русской Правде. Однако едва ли не первое (и единственное) признание его самостоятельной формой со стороны государства мы встречаем только в Наказе Екатерины II: «Весьма худа та политика, которая переделывает законами то, что надлежит переменять обычаями». Но уже в Своде законов 1832 г. говорится, что русское право строится исключительно на положениях, от верховной власти исходящих (т. е. на законе), и только такие положения могут войти в кодифицированный акт русского гражданского права. 14

Интерес к изучению этой формы в России возникает с появлением исторической школы, которая не считала обязательным признание государством источника права.

Можно утверждать, что не только фактически, но и реально нормы обычного права были признаны законом в 40-х гг. XIX в.

Например, Палатами государственных имуществ проводился сбор обычаев и норм, регулирующих порядок наследования у государственных крестьян. Уже ст. 38 Общего положения о крестьянах, вышедших из крепостной зависимости, разрешала им руководствоваться обычаями в порядке наследования имущества6.

В советском праве обычай, безусловно, упоминался. Однако в СССР он стал лишь средством толкования закона и сохранил значимость в тех немногочисленных случаях, когда сам закон отсылал к обычаю, отводя ему определенную роль. На первый план выходят такие источники права, как нормативный правовой акт, доктрина.

Правовой обычай в современной науке считается неписаным источником права, санкционированным государством правилом поведения, возникающим в результате многократного длительного повторения.

В современном законодательстве эта форма санкционирования встречается нечасто.

Редкость применения такой формы санкционирования обусловлена тем, что в настоящее время, с одной стороны, остается все меньше обычаев, которые еще не превратились в правовые нормы, а с другой - законодателю проще сослаться на возможность применения обычая вообще, чем указывать конкретную традицию, рискуя исключить другие существующие в этой сфере обычаи.

Отсылка к обычаю в законе - вторая форма его санкционирования. Она более распространена не только в российском, но и зарубежном праве.

Следует отметить, что в этом случае обычай как форма права становится элементом системы права, но не утрачивает важного признака - неписаного характера.

Некоторые теоретики выделяют три «степени» данной формы санкционирования. (см. табл. 1)

Таблица 1

Степени санкционирования отсылки к обычаю, как источнику права

Несмотря на то, что обычай является источником права Российской Федерации, в Конституции РФ он не упоминается (хотя в Конституции прямого указания на действующие источники права вообще не содержится), однако на него ссылаются в других нормативных правовых актах.

Разрешение законодателя руководствоваться местными обычаями содержится, например, в ст. 5 («Обычай делового оборота»), ст. 221 («Обращение в собственность общедоступных для сбора вещей») ГК РФ, ст. 3 («Обычаи морского порта») ФЗ от 8 ноября 2007 г. № 261-ФЗ «О морских портах».

Государство, как мы видим, санкционирует обычай в тех отраслях, в которых уже на протяжении многих десятилетий сложились традиционные правила поведения, характерные для той или иной местности, порта, для тех или иных условий. Эффективнее согласиться с этими правилами, понятными всем участникам данного правоотношения, а потому и соблюдаемыми, чем вмешиваться в устоявшийся обычай. Безусловно, при этом закрепляется принцип непротиворечивости обычая Конституции РФ и другим законам, международным общеправовым принципам.

Субсидиарный характер обычая закреплен в ст. 421 («Свобода договора») ГК РФ, ст. 285 (посвящена применению правил, содержащихся в XVI главе «Об аварии»), ст. 130 («Сталийное время») КТМ РФ. Использование обычая в качестве инструмента заполнения пробела в законодательстве также допускается в тех правоотношениях, которые урегулированы в большей степени привычным способом действия, нежели государством.

Таким образом, обычай обладает достоинствами, благодаря которым его используют как источник права.

В случае несоблюдения обычая наказание следует не только от государства, но и от самого общества (нарушение правовой нормы, как правило, воспринимается обществом менее остро, чем проявление неуважения к обычаю). 15

Но, как и любое явление, правовой обычай обладает недостатками, которые объясняют не распространённость этой формы права в законодательстве.

Правовой обычай сочетает в себе не только «правовое воззрение», но и нормы морали, религиозные представления (в обычном праве нередко господствует величайшая путаница понятий, закон обеспечивает господство в праве строгого и единообразного порядка).

Тем не менее в Российской Федерации роль обычая как формы права возрастает.

Это вызвано не только необходимостью выработки теоретических концепций, но и правоприменительной практикой.

Изменяется экономическая система, политический строй и связанный с ними механизм правового регулирования. Все больше внимания уделяется формированию правосознания, соответствующего современному правовому обществу. Сегодня нужно право, регулирующее общественные отношения и способное удовлетворить потребность в справедливости, право, понятное всем и соблюдаемое всеми. Многие исследователи важную роль в этом процессе отводят обычаю. К тому же обычай, сформированный народом, выражает притязания жителей, их основные требования, которые могут служить ориентиром для государства, создающего закон.

Также в современном частном праве государство старается каждому участнику правоотношений предоставить возможность самостоятельно устраивать свою жизнь (разумеется, в рамках дозволенного). Государство уже не может предусмотреть все случаи, на которые будут распространяться конкретные нормы; законодатель создает шаблон, типовую модель, в рамках которой субъекты свободны в своих действиях.

Так, существуют свобода договора, самозащита гражданских прав, альтернативные способы разрешения споров.

Формировавшиеся десятилетиями стандарты поведения теперь не могут не учитываться государством. Становится проще и эффективнее признать обычай источником права, если не равным, то близким по положению к нормативному правовому акту, чем придерживаться позиции «монополии» государства на источники права.

Рассматривая актуальные проблемы применения обычая как формы права в практической деятельности в России, учёные не выработали единого мнения по данной проблеме.

Ситуация осложняется ещё и тем, что в разные периоды своего исторического развития Россия входила в различные правовые семьи. Соответственно, дискуссия о её нынешней принадлежности к той или иной правовой семье продолжается до сих пор.

Ученые придерживаются мнения, что Россия относится к романо-германской правовой семье, и, следовательно, обычай является одной из форм российского права.

Тем не менее, вышеуказанные изменения ст. 5 ГК РФ, действительно, порождают ряд проблем практического свойства.

Мы можем выделить следующие из них: 16

Неприемлемость использования некоторых норм обычного права на всей территории Российской Федерации.

Это значит, что ряд обычно-правовых норм целесообразно применять только на территории определённого региона.

Так, адаты не подлежат применению в Средней полосе России; обычаи Сибири и Дальнего Востока не следует использовать на Северном Кавказе и т.д.;

Противоречия между национальными/этническими обычаями, которых придерживаются стороны;

Отсутствие формальной определённости и письменного закрепления большинства норм обычного права;

Незнание и непонимание обычно-правовых норм практикующими юристами.

Это обусловлено рядом причин, особенно:

огромным количеством разнообразных обычаев;

доминирующим среди юристов-практиков позитивистским типом правопонимания;

не изучением юристами (в том числе администраторами и консультантами юридических клиник) норм обычного права;

разрывом между урбанистическим и сельским образом жизни, т.к. большинство юристов проживает и работает в городах, а обычное право зачастую подразумевает традиционный жизненный уклад, и др.

5) Неопределённость санкции за нарушение норм обычного права.

Обозначенные проблемы подлежат решению, причём преимущественно в процессе осуществления практической юридической деятельности.

Составление сборников норм обычного права.

Данную деятельность могут выполнять как различные государственные и муниципальные органы (в т.ч. специально созданные комитеты, комиссии и т.д.), так и учёные – специалисты в области обычного права и юридической антропологии, теоретики и историки государства и права и др. Кроме того, предлагается поручить запись норм обычного права юридическим клиникам и консультациям, особенно при учреждениях среднего и высшего профессионального образования.

Введение классификации обычаев с их условным разделением на общефедеральные и региональные.

К общефедеральным обычаям предлагается отнести те, которые имеют наиболее общий характер и, соответственно, могут применяться на всей территории Российской Федерации.

Региональные же обычаи могут использоваться исключительно в определённом регионе, т.к. они имеют ярко выраженную национальную, территориальную или какую-либо иную специфику.

Несмотря на обозначенные проблемы, обычай обладает мощным медиативным ресурсом. Он изначально нацелен на достижение сторонами мирового соглашения, не доведение дела до судебного разбирательства. Применение обычая действительно во многом способствует разгрузке судов (особенно судов общей юрисдикции), значительному снижению количества поступающих в них исковых заявлений.

Помимо того, необходимо учитывать, что разработка проблематики обычая в российском праве и поиск эффективных способов её разрешения окончательно не завершены.

Вышеуказанные изменения, внесённые в ст. 5 ГК, продиктованы определёнными соображениями законодателя. Как следует из Пояснительной записки, данная новелла введена в том числе в целях унификации законодательства, поскольку в ряде международных договоров, в том числе заключённых Российской Федерацией, обычай указан в качестве формы/источника гражданского права.

Кроме того, данное изменение способно устранить терминологическую путаницу, существующую в действующем законодательстве применительно к обычаям, используемым в предпринимательской деятельности (в этой сфере также существуют такие понятия, как «торговый обычай», «обычай делового оборота») 18 . Также необходимо отметить, что рассмотренные изменения, внесённые в ГК, соответствуют международным договорам, в которых участвует Российская Федерация.

Так, например, согласно п.1 ст.9 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях. В п.2 этой же статьи зафиксировано, что при отсутствии договорённости об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли.

Подводя итоги осуществлённому нами исследованию, следует отметить, что внесение изменений в ст. 5 ГК представляется закономерным и необходимым. Усиление значения обычая, увеличение объёма регулируемых им правоотношений и широкое применение обычая как формы права представляются эффективными способами решения ряда проблем. Прежде всего, это способствует значительной разгрузке судов общей юрисдикции – доказательством тому служит опыт зарубежных государств.

Применение обычая также способствует повышению уровня правосознания и правовой культуры общества и даже снижению уровня коррупции, поскольку участники правоотношений практически не взаимодействуют с органами и должностными лицами государственной власти.

Юридические клиники и консультации могут и должны сыграть определённую роль в данных процессах, поскольку зачастую они осуществляют не только консультативную, но также просветительскую и медиативную деятельность. Вследствие национальных, культурных, религиозных и прочих особенностей Юга России деятельность юридических клиник в данном регионе (как в целом, так и по отдельным направлениям) может стать в этом отношении прогрессивной и экспериментальной, способствовать выявлению возникающих проблем и выработке способов их решения.

М. Г. Смирнова*

ПРАВОВОЙ обычаи В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ РОССИЙСКОГО ПРАВА *

В начале 1990-х гг., в условиях создания новой отечественной финансово-экономической инфраструктуры и развития предпринимательства, кроме закона и гражданско-правового договора требовались еще дополнительные источники правового регулирования. Поэтому в 1994 г. в Гражданский кодекс РФ было включено понятие «обычай делового оборота» и его определение. В отечественном законодательстве советского периода также были отсылки к обычаю, - например, в Кодексе торгового мореплавания СССР (1968 г.). Но содержавшиеся там указания на обычай касались прежде всего международной торговли. В противоположность этому в отечественном законодательстве настоящего времени допускается применение обычаев внутри национальной правовой системы. Речь идет не только об обычаях делового оборота, действующих в предпринимательстве, но и о местных, национальных обычаях - в частности, в вопросах природопользования, социальной организации этнических общностей. Своего значения обычно-правовые правила не потеряют и в дальнейшем, так как предусмотреть все нюансы того или иного правоотношения в законе или в договоре невозможно и нецелесообразно. Обычаи также достаточно активно действуют и в сфере международного частного права, особенно в международной торговле и торговом мореплавании.

Поскольку игнорировать обычаи невозможно, важной задачей юриспруденции является теоретическая разработка проблемы правового обычая, а именно - его понятия и роли в системе источников российского права. Это обеспечит большую эффективность правоприменительного процесса.

Интерес к теме обычного права в целом и к правовым обычаям как к источнику права обусловлен своеобразием ситуации, складывающейся в современной теоретико-правовой науке и практике. Не так давно, 10-15 лет назад, правовой обычай рассматривался как изживающий себя источник права. Особенно критическое отношение к его существованию прослеживается в странах романо-германской правовой семьи, а также, и в России. Существование правового обычая связывалось, в лучшем случае, с древними системами права и общества. В худшем случае - нормы обычного права исключались из понятия права в целом и рассматривались лишь как нормы морали, обычаи или мононормы. Не обращалось должного внимания и на особый характер формирования обществ восточного и африканского типа, в которых не было понятий, адекватных современно-

* Кандидат юридических наук, научный сотрудник научно-исследовательской лаборатории юри-дического факультета Ленинградского государственного университета им. А. С. Пушкина.

** Работа выполнена в рамках проекта РГНФ № 05-03-534.

М. Г. Смирнова

му западному понятию права, а основные правовые категории и сейчас отличаются многозначностью.1

Следствием пересмотра теоретических подходов к дефиниции права явилось переосмысление взаимосвязи таких феноменов, как государство и право, и их генезиса, а следовательно, и генезиса обычного права. Важным толчком к появлению новых подходов послужило взаимодействие правовой науки с этнологией и возникновение такой науки, как антропология права. Как показали многие антропологи и социологи, представление о праве как о системе норм и кодексов, а о правовых концепциях как о самодостаточных системах приводит к игнорированию «тех аспектов в применении права, которые не зафиксированы в самом праве, но составляют часть его социально-культурного аспекта».2

За последнее десятилетие возрос неподдельный интерес к обычному праву, возможности его сосуществования с законом.

Особую актуальность приобретает в связи с этим и действенность правовых обычаев как источника права, поскольку именно сегодня в современной российской реальности возникает необходимость принципиально новой оценки той позитивной роли, которую может играть правовой обычай в правовой системе государства. С этой точки зрения представляется весьма важным понять и оценить значение того факта, что обычное право - это не пережиток прошлого, а постоянный фактор правового развития общества. Обычное право неизменно развивается вместе с любым обществом как неотъемлемый компонент жизни соответствующего народа и включенных в него сообществ. Поэтому нам важно отметить, что обычное право является не просто основой, но и условием преемственного и стабильного развития государства.

Вместе с тем происходящие в последнее время изменения научной парадигмы и отход от господствующего в правовом пространстве России нормативного понимания права обуславливают необходимость не только выработки новых подходов к пониманию права, но и нового осмысления правил поведения, основывающихся прежде всего на обычае, и определения их роли в правовом развитии общества.

Государство должно поддерживать и развивать прогрессивные обычаи, придавая им правовую форму, так как большинство народов и наций стремятся сохранить свои обычаи и традиции, прежде всего путем их формального закрепления. В этом смысле и обычное право, и правовой обычай представляют собой народное представление о праве и справедливости. Поэтому правовой обычай, бесспорно, можно рассматривать не только в качестве духовного наследия, но и как культурно-правовой феномен, играющий важнейшую роль в регулятивной системе государства.

1 Малова О. В. Правовой обычай как источник права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 3.

2 Тишков В. А. Антропология права - начало эволюции дисциплины II Юридическая антропология. Закон и жизнь. М., 2000. С. 10.

Исследование правил поведения, основывающихся на обычае, регулирующих общественные отношения многих народов мировой системы, создает уникальную в своем роде возможность проследить эволюцию обычно-правовых систем. Кроме того, кризис господствовавшей долгое время политизированной и идео-логизированой правовой системы российского государства создал положение, при котором человек во всех проявлениях своего социального и правового статуса практически полностью отторгался от государственной власти. Неприятие власти повлекло за собой и неприятие права, созданного этой властью.

Поэтому с полной уверенностью можно отметить, что происшедший в последнее десятилетие новый мощный всплеск интереса к обычному праву не является случайным. Он отражает кризис в правосознании современного общества, в котором право и его компоненты постепенно начинают утрачивать свою органичность и неотторгаемость от человека в связи с возрастанием степени абстрактности юридических норм, издаваемых государством, с частым и иногда необоснованно резким изменением им парадигм законодательства.

Кроме того, с обычным правом сейчас происходит то, что традиционно происходит с общественными явлениями: после столетий реального существования и действия начинается их теоретическое осмысление. В ситуации с обычным правом положение усугубляется еще и тем, что значительная часть правовых обычаев многих народов пока еще даже не описана, а значит, не введена в научный оборот. Кроме этого, не показана теоретическая модель правового обычая, его роль в нормативно-регулятивной системе государства, взаимодействие как с позитивным правом, так и с другими социальными регуляторами. Вместе с тем, обычное право сохраняет и сегодня достаточно мощный потенциал, проявляющий себя иногда в противовес нормативно-правовым актам государства.

В силу этого общество все чаще вынуждено обращаться к своему обычному праву, которое, как показывает практика, несомненно, ближе к реалиям его социальной жизни. Это особенно стало заметно сейчас, когда российское государство в свете избранного им демократического пути развития постепенно склоняется к отказу от правового монизма, проявляя в различных формах стремление не только к признанию, но и к внедрению в свое правовое пространство правового плюрализма как основополагающего принципа функционирования правовой системы.1

Именно поэтому сегодня имеются все основания утверждать, что одной из важнейших задач, стоящих перед отечественной юридической наукой, является исследование и научно-теоретическое переосмысление всей источниковой базы, на которой основывается российское законодательство. Кроме того, государство должно, с принципиально новых позиций, соответствующим образом оценить регулятивные свойства и функции обычного права, которое после семна-

1 Прохочев А. В. Обычай в системе форм права: Вопросы теории: Автореф. дис. наук. Волгоград, 2002. С. 5.

канд. юрид.

М. Г. Смирнова

дцатого года было практически вычеркнуто из юридической практики и надолго забыто как законодателем, так и обществом.

Дискуссионный характер проблемы обычного права в той ее части, которая касается споров о том, представляет ли собой обычное право явление прошлого или действительно реально существует и развивается в наши дни, кажется нам, по существу, уже не актуальным. То, что обычное право не только не утратило своего фундаментального значения для развития правовой системы того или иного государства, но и не утратит в будущем, в достаточной степени обосновано современной наукой и доказано практикой правового развития многих государств.

Для современных исследований сущности и функциональной роли обычая в рамках общей теории государства и права одним из приоритетных направлений является разработка теоретических основ обычного права.

Это, в частности, относится к проблемам исследования обычного в праве, трансформации правового обычая, субъектов обычного права, оснований разграничения правового обычая и некоторых близких ему правовых форм и регуляторов.

Результаты подобных исследований имеют большое практическое значение, так как лежат в плоскости решения прагматических задач, стоящих перед правовой наукой вообще. Учитывая же, что возрождение обычного права в российском правовом пространстве сыграет огромную роль в проведении правовой реформы, что, в свою очередь, даст возможность и ученым, и законодательным органам определить наиболее оптимальные пути возрождения национального права. Это в настоящее время является одной из важнейших задач российского государства в плане осуществления эффективной правовой политики и правоприменительной деятельности.

Тем не менее, и в настоящий момент существует неоднозначность в понимании правового обычая и его места как в системе источников права, так и в правовой системе Российской Федерации, так и в других национальных правовых системах. Поэтому выработка общего понятия правового обычая как источника права, является задачей теории государства и права.

Классическое римское право, становление которого растянулось на много веков, довольно часто обращалось к обычаям догосударственного состояния, которые частично были переработаны в процессе законотворчества, а частично вошли в первые сборники правовых норм без существенных изменений. Об этом свидетельствуют Законы XII Таблиц. Более поздние Институции Гая в ряде статей также указывают на обычаи. Аналогичное положение наблюдалось и в других обществах, В Древней Г реции, например, Законы Драконта базировались на нормах обычного права. Последующие законодательные акты также учитывали обычай, о чем говорят многие древние авторы. «Но есть два вида законов - частный и общий. Частным я называю написанный закон, согласно которому люди живут в обществе, общим - тот закон, который признается всеми людьми, хотя он и не написан», - писал Аристотель в «Риторике» (1368в-5). Словом -

как отмечал Д. И. Мейер, «обычай так могуществен в юридическом быту, что, пожалуй, выведет из употребления закон, направленный против его примене-ния».1

В соответствии с постулатами «исторической школы права», обычаи не создают обычного права, но являются лишь выражением народного правосозна-ния.2

С данным подходом был не вполне согласен Г. С. Мэн, утверждая, что в древнейших правовых кодексах доля новизны была весьма незначительной, большая же часть составилась из уже существовавших законов и обычаев.3 Ф. Поллок доказывал, что обычное право базировалось на обычаях, получивших впоследствии научную форму.4

Роль обычаев в становлении правовых систем подчеркивали и российские ученые. Так, М. Ф. Владимирский-Буданов одним из основных источников права считал обычай, выражавшийся в однообразном повторении одних и тех же юридических действий и обладавший определенными свойствами (обязательностью, религиозным значением, этничностью и консервативностью).5 Г. Ф. Шер-шеневич указывал на превалирующее значение юридических норм, сложившихся силою бытовых отношений, в формировании обычного права.6 Н. П. Загоскин, показывая первостепенное значение обычного права, писал: «Отношения юридической жизни всякого народа далеко не исчерпываются <...> писаным правом; наряду с последним в жизни всякого народа действуют также нормы права неписаного, <...> твердо и неизменно живущего в народной памяти. Совокупность подобных норм неписаного права, действующего в среде известного народа, составляет обычное право его».7 С ним солидарен и В. И. Сергеевич, утверждавший, что частные и государственные права в древности всегда подвергались действию обычая.8 Ф. И. Леонтович, исследователь права народов Кавказа, отмечал, что в «обычном праве кавказских горцев <.> сохранилось немало институтов глубокой старины, по своему происхождению и характеру принадлежащих к таким явлениям общественной культуры, которые на первых порах встречались в истории всех народов».9 Русский социолог и историк права М. М. Ковалевский в ряде своих публикаций, посвященных обычному праву горцев Северного Кавказа,10 также отмечал архаичность родовых и общинных

1 Meйeр Д. И. Русское гражданское право. СПб., 1861. С. 26.

2 Шeршeнeвич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1985. С. 37.

3 Мэн Г. С. Древнейшая история учреждений. СПб., 1886. С. 23.

4 Pollok F. The government of England. London, 1907. Р. 473.

5 Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. Ростов н/Д, 1995. С. 108-111, 295.

6 Шeршeнeвич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 37, 42.

7 Загоскин H. П. История русского народа. Казань, 1899. Т. 1. С. 29.

8 Ceргeeвич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. СПб., 1910. С. 22.

9 Лeонmович Ф. И. Адаты кавказских горцев. Материалы по обычному праву Северного и Восточного Кавказа. Одесса, 1882. Вып. 1. С. 4.

10 См.: Kовaлeвcкий М. М. Современный обычай и древний закон. М., 1886.

М. Г. Смирнова

отношений, которые впоследствии заменяются отношениями раннегосударственного типа с последующими изменениями и правовой системы. Таким образом, первые исследователи обычного права ясно указывали на значение обычая в становлении нормативной системы ранних обществ.

Существует ряд наук, занимающихся изучением обычаев и связанных с ними явлений: философия, социология, этнолингвистика, этнология. Последняя, в частности ее новое направление - нормативная этнография, вошедшая в науку благодаря трудам А. Поста, А. М. Ладыженского, А. И. Першица и др., - дает наиболее полные данные о возникновении норм (мононорм), их дальнейшей трансформации. В этом отношении обращение юридической науки к данным этнологии представляется актуальным. Вышеуказанная проблема поднималась в ряде работ теоретиков права. В свое время ей уделил особое внимание А. Б. Венгеров в обширной статье «Значение археологии и этнографии для юридической науки»,1 в которой были определены точки соприкосновения, казалось бы, мало чем связанных наук.

В классической этнологии под обычным правом понимаются поведенческие нормы доклассового общества; под обычаем - сложившиеся правила поведения. Круг действия обычного права чаще всего ограничивается только родовым строем. Однако в последние десятилетия пробило себе дорогу понятие обычного права как составной части правового быта любого исторического типа общества. В этом плане показательна концепция Ю. И. Семенова, который рассматривает обычное право как одну из форм общественной воли, наряду с табуитетом, моралью и собственно правом.2 Данный подход он обосновывает следующим образом: «Обычное право непосредственно не представляет собой совокупности норм, отклонение от которых считается преступлением или проступком. Исходным в обычном праве является понятие ущерба, который члены одной человеческой группы причиняют членам другой. Нанесение ущерба рассматривается потерпевшей стороной как нарушение справедливости. В результате между вовлеченными сторонами возникает вражда. Суть обычного права заключается в том, чтобы предотвратить вражду, т. е. добиться примирения сторон. Это можно сделать только путем восстановления справедливости. Нормы обычного права диктуют способы прекращения вражды, т. е. методы восстановления нарушенной справедливости. Один способ - причинение виновной стороне точно такого же ущерба, второй - возмещение ущерба».3 Отметим, что такой подход представлен и в трудах современных западных юристов-антропологов, в частности Р. Вердье, Н. Рулана и др.

1 Советское государство и право. 1983. № 3. С. 50.

2 Семенов Ю. И. Обычное право в доклассовом обществе: возникновение, сущность и эволюция II Обычное право народов Сибири. М., 1997. С. 43-45.

3 Семенов Ю. И. Место обычного права среди форм общественной воли в доклассовом обществе II XI Международный конгресс «Обычное право и правовой плюрализм в изменяющихся обществах». Москва, 18-22 авг. 1997 г. С. 89.

Несколько определений обычаев и основанного на них обычного права, предложенных в связи с разработкой этнографического материала, свидетельствуют о все более четко проявляющейся интеграции ряда положений юридической науки в этнологию. В. К. Гарданов в 1956 г. рассматривал обычное право как древнейшую форму права, нормы которого зафиксированы в обычаях, передающихся по устной традиции из поколения в поколение, исторически предшествуя писаному праву. Отмечая факт соответствия обычно-правовых норм складывающимся в обществе общественным отношениям, В. К. Гарданов определял обычное право как «исторически самую раннюю форму правовых отношений», а показывая его эволюцию, он утверждал, что «при наличии писаных законов обычное право может в той или иной мере или быть включенным в состав этих законов, или существовать как самостоятельный элемент права наряду с законом, может также иметь место и то другое».1

Наиболее полно и четко определение обычного права и его основных признаков дано А. И. Першицем в обширной статье «Проблемы нормативной этнографии», где, рассматривая его как совокупность юридических обычаев - тех дого-сударственных норм, которые были санкционированы государством и составили древнейший слой права, ученый говорит о таких критериях выделения обычного права, как этничность, коллективистичность, связанность с религиозными представлениями и ритуалами, подчеркнутая публичность и др.2 Данный подход открывает новые аспекты этнологического изучения права, позволяет использовать данные этнологии в юриспруденции.

Другие авторы-этнографы определяют обычное право как форму общественного сознания и снимают вопрос о соотношении права, морали и иных социальных норм.3 Часто говорится и о соотношении норм обычного права и обычаев. При этом они трактуются как «две традиционные формы унификации и идентификации порядка в обществе».4 Отмечается и то обстоятельство, что особенности «нормативных порядков негосударственного права (имеется в виду обычное право) ныне проявляются в период излома социальных отношений, недостаточной стабильности государственной власти и ее правовой системы».5

Итак, в этнологической науке выработались свои подходы к пониманию места и роли обычаев и основанных на них норм обычного права. Общей линией,

1 Гарданов В. К. Введение II Материалы по обычному праву кабардинцев. Первая половина XIX в. Нальчик, 1956. С. 4.

2 Першиц А. И. Проблемы нормативной этнографии II История первобытного общества. М., 1998. С. 223-224.

3 Решетов А. М., Карнаушенко Л. Б. Проблемы дефиниции обычного права II XI Международный конгресс «Обычное право и правовой плюрализм в изменяющихся обществах». С. 84.

4 Каракетов М. Д. Нормы обычного права и обычай II XI Международный конгресс «Обычное право и правовой плюрализм в изменяющихся обществах». С. 60-61.

5 Иванова Ю. В. Нормы обычного права: типология памятников и функционирование их в современном мире II XI Международный конгресс «Обычное право и правовой плюрализм в изменяющихся обществах». С. 59.

М. Г. Смирнова

которой придерживаются практически все этнологи, является признание возникновения обычного права на ранних ступенях развития человеческого общества, в период распада родового строя, когда возникающие в социуме противоречия требуют фиксации сложившихся отношений различными нормативными установлениями. В последующем обычаи прошлого постепенно трансформируются в соответствии с социально-экономическим строем общества и продолжают играть довольно существенную роль и сейчас. Прикладные исследования, проведенные рядом этнографов, подтверждают это положение. Положительной тенденцией в развитии этнологической науки является и включение в ее методологию данных юридической науки, в которой также существует множество определений и подходов к разрешению вопроса о месте и роли обычаев в правовой системе, к проблеме понятия и происхождения обычного права.1

Рассматриваемые различными школами современной юриспруденции понятия «обычай» и «обычное право», по сути, особо не различаются.

В Юридическом энциклопедическом словаре 1987 г. обычаи определялись как правила поведения, сложившиеся в догосударственном обществе, обычное право - как система норм, основывающаяся на обычае.2 Аналогичные по существу определения обычаев как результата неоднократного применения правил поведения, выработанных в догосударственной жизни и впоследствии обеспеченных санкцией государства, даются в большинстве публикаций.3 Другие существующие определения касаются в большей степени обычного права, которое рассматривается одними авторами как система норм, правил поведения, основывающаяся на обычаях,4 другими - как обычаи, санкционированные государственной властью путем судебной практики или иных государственных форм,5 третьими - как проявление сознания социальной группы или иной общности.6

Наиболее удачное определение роли обычая в правовой системе, на наш взгляд, дано Г. И. Муромцевым, который в ряде своих публикаций отмечал, что «обычай может считаться правовым как в силу санкции государства, так и вследствие признания его „своим“ известной этнической общностью, племенем, кастой и т. д. То, что современный юрист не считает правом, порой рассматривается таковым с традиционных позиций».7 Данный постулат отражает значение пра-

1 Свечникова Л. Г. Понятие обычая в современной науке: подходы, традиции, проблемы (в материалах юридической и этнографической наук) II Государство и право. № 9. 1998. С. 100.

2 Юридический энциклопедический словарь. М., 1987. С. 123.

3 См.: Новицкий И. Б. Римское право. М. 1994. С. 15-16; Баранов В. М. Формы (источники) пра-ваІІ Общая теория права. Курс лекций I Под ред. В. К. Бабаева. Нижний Новгород, 1993. С. 251 и др.

4 См.: Апенченко Ю. Обычай и закон. Как они уживаются II Юридический вестник. 1996. № 10.

5 См.: Туманов В. А. Вступительная статья II Карбонъе Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 17; Супатаев М. А. Обычное право в странах Восточной Африки. М., 1984. С. 33.

6 См.: Селюков Ф. Т. Отечественный опыт экологии культуры в обычном праве II Государство и право, 1992. № 10. С. 114.

7 Муромцев Г. И. 1) О некоторых особенностях традиционного права в развивающихся странах Азии и Африки II Советское государство и право. 1989. №9 6. С. 100; 2) Типологическая характеристика

вовых установлений прошлого, которые, несмотря на развитие общества, продолжают играть существенную роль на уровне обыденного сознания, в правосознании. Таким образом, право, возникая как нормативный регулятор сложившихся в обществе отношений, в которые включена и юридическая практика, объективно получает закрепление в форме обязывающих установлений, которые, будучи зафиксированы в письменных или устных памятниках, передающихся от поколения к поколению преданиях, становятся обязательными для исполнения всеми членами общества.1 При этом, как отмечают многие из исследователей, большую роль в данном процессе играют этническое самосознание, традиционный уклад жизни, традиционные верования, сложившиеся формы поведения.2

Принимая во внимание различные подходы, можно сказать, что правовой обычай как источник права - это правило поведения общего характера, исторически складывающееся в результате многократного повторения, вошедшее в привычку и обеспечиваемое государством.

Под обычным же правом следует понимать совокупность таких обычаев, имеющих ряд особенностей в рамках конкретных правовых систем.

В понимании правового обычая как источника права особая заслуга принадлежит таким ученым, как Ф. Савиньи, Г. Пухта, Ф. Регельсбергер и Г. Ф. Шер-шеневич.

Поскольку правовой обычай формируется на базе обычая как социальной нормы, то ему присущи признаки последнего. Социальная норма и правовой обычай относятся к соционормативной сфере, через которую общество регулирует человеческое поведение, определяет характерные для него типы связей между людьми. Обычай, собственно, не есть само правило поведения, которое может быть тем или иным по своему содержанию, он не является также и психологической установкой исполнять и соблюдать правила, ставшие обыденными, привычными, необходимыми. Правила и установки включены в обычай, но не исчерпывают его. Обычай есть сопутствующий развитию человечества от его древнего состояния до современности социальный институт, выполняющий регулятивные функции в человеческих сообществах и группах в целях упорядочения отношений между людьми. Поскольку обычай вырабатывается внутри самой группы и никогда не навязывается в качестве социального регулятора извне, он представляет механизм саморегулирования группы, которая является автономной, относительно замкнутой и немногочисленной (во всяком случае, не массовой) и действует как самоуправляющаяся, то есть самодеятельная, самоорганизующаяся и саморегулирующаяся структура.

правовых систем и специфика статута личности в развивающихся странах Азии и Африки II Материалы конференции по юридической антропологии. М., 1997. С. 83.

1 Свечникова Л. Г. Понятие обычая в современной науке. С. 101.

2 См.: Российская правовая система и международное право: современные проблемы взаимодействия II Государство и право. 1996. № 4. С. 41; Венгеров А. Б. Значение археологии и этнографии для юридической науки II Советское государство и право. 1983. № 3. С. 36; Явич Л. С. Общая теория права. Л. 1976. С. 116.

М. Г. Смирнова

Судьбы обычая и обычного права наиболее ярко и наглядно показывают исторический путь обычая как социальной формы, которая, как известно, не принадлежит исключительно к сфере права, но выступает конструктивным элементом действия других нормативных регуляторов - морали, этикета, политики и т. д. Можно сказать, что обычай есть социальная форма, посредством которой устраиваются и действуют общественные нормативно-регулятивные системы, обеспечивающие порядок и контроль общественного поведения в таких сферах, как быт, хозяйство, обмен и торговля, социальные отношения, религиозная жизнь и т. д. К санкционированным обычаям в древнем обществе примыкала масса более или менее простых общественных привычек, будничных правил, бытовых норм и обыкновений, церемоний назидательного или развлекательного типа, серьезного или шуточного характера, которые могли иметь скрытый или нечетко выражаемый нормативный смысл. Такие правила выполнялись не из чувства долга и не вследствие их внешней обязательности, а скорее из удовольствия и ради легкости общения, которыми сопровождалось их осуществление. Простейшие обычаи и обыкновения, писал известный антрополог Б. Малиновский, не были обеспечены санкциями; никто, следовательно, не требовал их выполнения, но они неизменно соблюдались и играли определенную функциональную роль в жизни племени.1

Однако для того, чтобы обычай стал правовым, необходим качественно новый признак, позволяющий отделить правовой обычай от обычая вообще. Первоначально четкого разделения обычая как социальной нормы и обычая как источника права не было, и поэтому данные дефиниции отождествлялись, и обычай сам по себе являлся источником права.

То, что понятия «обычай» и «правовой обычай» не совпадают, в первую очередь, именно по формальному признаку, было справедливо отмечено представителем позитивного правопонимания Г. Ф. Шершеневичем. Он считает, что правовые нормы отличаются от всех других регуляторов именно обеспеченностью их соблюдения.

Право обеспечивается принуждением, а организованными принудительными средствами располагает государственная власть, следовательно, обычаи приобретают правовой характер только вследствие предоставления им защиты со стороны государства. Снабжая обычай юридическими средствами защиты, государство возводит его на степень правового.2

Признаком правовых обычаев, по мнению Б. Малиновского, является также их санкционированность: «Они должны быть юридически санкционированы, то есть оснащены некоторым механизмом принуждения или действенности не просто в форме наказания, но также и через строго позитивное побуждение к уступ-чивости».3 Следовательно, правовой обычай по определению своему есть обычай санкционированный.

1 Малиновский Б. Магия, наука и религия. М., 1998. С. 27.

2 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 38.

3 Малиновский Б. Магия, наука и религия. С. 27.

Методология и теория права

Понятие «санкционирование» часто употребляется в научной литературе, при этом авторы вкладывают в него различный смысл. Можно выделить два подхода. Представители первого раскрывают его содержание через обеспечение обычая государственным принуждением.1 Сторонники второго подхода рассматривают это понятие гораздо шире, полагая, что санкционирование следует понимать как выражение согласия, утверждение, наделение юридической силой какого-либо правила или акта.2

Понятия «государственное признание» и «государственное принуждение и защита» раскрывают разные стороны санкционирования. Обеспечение государственным принуждением возможно только при наличии признания государством обычая в качестве правового регулятора. Наличие государственного принуждения придает обычаю юридический характер.

Термин «санкционирование» произошел от слова «санкция», которое имеет два значения - «разрешение» и «мера воздействия».3 Анализ российского законодательства позволяет утверждать, что сводить санкционирование только к наличию наказания нельзя. Санкционирование - это признание государством какого-либо обычного правила, при котором обычай приобретает правовые качества, сохраняя общественные начала. Санкционирование обычая приводит к появлению правового обычая, который по своей природе является общественно-правовым регулятором.

Наделение юридической силой возможно в виде закрепления санкции или признания возможности использования обычая. Таким образом, правовой обычай - это обычная норма, санкционированная государством.

В целом проблема государственного санкционирования в праве требует своего самостоятельного исследования. Санкционирование источников права - ее весьма важная составная часть. Г осударственное санкционирование источников права означает наделение юридической силой, свойством государственной обязательности какого-либо правила общественного поведения или общественного отношения, ранее не обладавшего этим качеством. По своей сути, государственное санкционирование объективно сложившегося или сознательно выработанного правила или отношения означает наделение их правовым качеством, возведение их в ранг официальных источников права. Следовательно, подобной деятельностью могут заниматься только субъекты, обладающие властными полномочиями и, как правило, осуществляющие правотворческие функции. Санкционированием источников права могут заниматься не только сугубо правотворческие органы государства, но и органы правоприменения (высшие судеб-

1 См.: Голунский С. Обычай и право II Советское государство и право. 1939. № 3. С. 51.

2 См.: Вилънянский С. И. Правовые и иные социальные нормы в период развернутого строительства коммунизма II Правоведение. 1962. № 4. С. 17; Вопленко Н. Н. Источники и формы права: Учеб. пособие. Волгоград, 2004. С. 20.

3См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. 2-е изд., испр. и доп. М., 1994. С. 686.

М. Г. Смирнова

ные инстанции) в порядке обеспечения единообразия и стабильности судебной практики, а также участники договорных отношений, ориентирующиеся на соблюдение обычаев или деловых обыкновений. Но и в этих случаях государство, в лице своих контрольно-надзорных и правотворческих органов, «не возражает», «допускает», молчаливо или в самой общей форме (ст. 5 ГК РФ) признает возможность опосредованного санкционирования определенных стандартов, образцов поведения в качестве источников права. Следовательно, основными субъектами, санкционирующими источники права, выступают органы законодательной и исполнительной власти, судебные органы, участники договоров по взаимному согласию и негосударственные объединения в процессах их взаимодействия.

Важной проблемой санкционированного формирования источников права является технология или способы санкционирования. В наиболее обобщенном виде можно выделить следующие основные способы санкционирования:

а) правотворческое, в том числе и законодательное, закрепление статуса источника права;

б) правотворческая или правоприменительная отсылка к объективно сложившейся или выработанной практикой социальной норме;

в) конституционное закрепление юридической значимости и приоритета основных общественных принципов и норм международного права (п. 4 ст. 15 Конституции РФ);

г) договорное признание источника права;

Технология санкционированного воспроизводства источников права определяется многими факторами национального, культурного, исторического развития правовых систем.

Правовые обычаи представляют собой естественно-исторический процесс развития и становления санкционированных источников права. Будучи одной из первых исторических форм права, появившихся помимо государственной правотворческой деятельности, они инициировали последующее возникновение иных источников права санкционированного характера и способствовали их закреплению в правовых системах. Они демонстрируют особый путь, особый метод правообразования, который государство вынуждено терпеть и использовать с целью обеспечения единства и согласованности всей системы источников права. И все-таки государственный интерес присутствует и в правовых обычаях, ибо их санкционирование, правотворческое или молчаливое, свидетельствует о том, что государственная власть берет их под свое покровительство и защиту, возводит просто социальные обычаи в ранг правовых. В связи с этим, как справедливо отмечает В. М. Баранов, правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства.1

1 Баранов В. М. Формы (источники) права // Общая теория права. Н. Новгород, 1993. С. 251.

Правовой обычай есть объективно сложившееся в результате неоднократного повторения правило общественного поведения, основанное на соображениях его целесообразности и полезности, которое признается государством в качестве источника права. Другими словами, это вошедшее в привычку и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права.1 В основе правового обычая лежат признаки многократности применения, целесообразности, полезности и авторитетности выработанного практикой человеческого общения стандарта, образца поведения в определенных жизненных условиях. В отличие от других источников права, правовой обычай характеризуется своеобразием формы. Он менее формализован и предоставляет сторонам значительно большую свободу собственного усмотрения, согласования индивидуальных воль. Следование санкционированному обычаю означает не только выражение согласия с государственной волей, но и проявление социальной солидарности с нормами общественного порядка, на которых данный обычай основывается.

Санкционирование правового обычая чаще всего сводится к возможности использования обычая. Так, ст. 58 СК РФ и ст. 18 Федерального закона от 15.11.1997 «Об актах гражданского состояния» устанавливают, что отчество ребенку присваивается по имени отца, если иное не основано на национальном обычае. Законодательство не обязывает родителей придерживаться национального обычая. Г осударство будет защищать право родителей на свободный выбор.

Правовой обычай как нормативный феномен по своему содержанию, как правильно отмечает Г. В. Мальцев, «заключает в себе правило поведения, норму-веление, норму-императив, содержание которой было известно с давних пор, запечатлено в устно передаваемом от поколения к поколению „тексте“ данного обычая».2 Он мог представлять собой одно или несколько требований к поступкам, которые становились обязательными для исполнения в определенных ситуациях. Если содержание обычая - это неписаная норма, то надо признать, что последняя уже полностью подпадает под теоретико-правовое определение, согласно которому юридическая норма есть общеобязательное правило поведения многократного применения, адресованное всем участникам правового общения. Более того, обычно-правовая норма отвечает внешним структурным признакам, «трехчленной схеме», принятой сегодня теорией права относительно юридической нормы, выраженной в законе. В самом деле, у обычая есть гипотеза, т. е. обозначены условия, при которых его реализация является самоочевидной и необходимой. Диспозицию составляют требования и веления, которым должно удовлетворять поведение субъекта в гипотетической ситуации. И, наконец, подобно современному закону, обычай предусматривает неблагоприятные последствия (негативные санкции) за нарушение или неисполнение нормы. Например,

1 Малова О. В. Правовой обычай как источник права. С. 10.

2 Мальцев Г. В. Очерк теории обычая и обычного права II Обычное право России. М., 1999. С. 22.

М. Г. Смирнова

как сообщает Р. Бартон,1 по обычному семейному праву филиппинского племени ифу-гао брак, который в течение двух-трех лет остается бездетным (либо рождаемые в нем дети постоянно умирают), подлежит обязательному расторжению, поскольку боги, судя по всему, не одобрили этого брака. Здесь формально присутствуют все элементы юридической нормы - гипотеза (бездетность, смерть новорожденных), диспозиция (бракоразводные действия и процедуры) и санкция, имеющая, правда, сакральный характер: промедление с разводом могло повлечь суровую кару богов. Но в действительности срабатывала, скорее всего, размытая аморфная санкция, которая слагалась из суммы действий ближайших родственников - из их косых взглядов, постоянного брюзжания, недружелюбия, гнетущей обстановки, созданной вокруг пары в кровнородственной группе. Нормативное сознание человека, по-видимому, изначально вырабатывает некоторые формы и структуры социального регулирования, нашедшие в праве четкое и последовательное выражение.

Нормы обычая, как и все другие правовые нормы, выражали дозволения и запреты; с одной стороны - стимулировали известные действия, а с другой - вносили элементы ограничений в поведение групп и индивидов. В обычном праве, кроме того, содержится масса предписаний, довольно четких указаний относительно того, что и как нужно делать, если наступит гипотетическая ситуация. И в древности структурная схема права была выражена столь же полно, как и в современных правовых системах, и в этом смысле нет никаких оснований говорить об онтологической неполноте, неполноценности, незрелости обычного права по сравнению с современным. Особенность, может быть, состоит в том, что институты обычного права опираются на человеческий менталитет, который интегрирует ценностную и нормативную логику с наиболее яркими образцами мистики, анимизма, иррационального постижения мира. Подобного смешения типов мышления современное право, конечно, не знает. В логическом смысле оно стало более однородным, строгим, но менее глубоким и авторитетным, несмотря на заведомо безуспешные попытки создать вокруг права ореол святости.

В отличие от современного законодательства, древние обычаи несли в себе лишь один вид социальной (юридической) нормы - правило поведения, содержащее как бы модель поступка, комплекс требований, достаточно ясно указывающих, что надо сделать в гипотетической ситуации. С позиций современной классификации юридических норм, обычно-правовые нормы были конкретными, казуальными, приближенными чуть ли не вплотную к делам и случаям, которые они были призваны регулировать.2

Особенность обычно-правовой нормы состоит в совпадении качеств, определяющих ее действительность и действие. В древних обществах господствовал принцип: если норма действует, значит, она действительна. Недействующий или

1 См.: Рулан Н. Юридическая антропология. М., 2000.

2 Мальцев Г. В. Очерк теории обычая и обычного права. С. 25.

плохо действующий закон нашего времени, как бы к нему ни относились, продолжает быть правом вплоть до официальной отмены, но обычай, который фактически перестает выполнять нормативные функции, не применяется в жизни, - быстро теряет качества права, утрачивает свою действительность. Последняя прямо и постоянно зависит от действия обычно-правовой нормы; обычай существует, пока он осуществляется. Его, как правило, забывают, но не отменяют. Поэтому действительность обычно-правовой нормы требует непрерывного подтверждения со стороны участников правового общения. Из соответствующих актов, собственно, и складывается обычно-правовая практика. Суть подтверждения и переподтверждения обычая состоит опять-таки не в особых символических действиях и процедурах, а просто в самом действии по осуществлению, соблюдению и исполнению обычно-правовой нормы. Обычное право, как и современное законодательство, является институционализированным, но в нем нет той официальной формальности, на которой держится нынешний закон.

Существование обычно-правовой нормы во времени является непрерывным. Она подтверждается постоянно или с заранее известной периодичностью. Перерыв обычая - это его конец, который никогда не наступает случайно. Он означает, что социальные и психологические факторы, сформировавшие обычай в данном виде, самоисчерпались, и что теперь он должен исчезнуть либо видоизмениться, трансформироваться, чтобы действовать в другом облике, соответствующем новым условиям жизни социальной группы. Правовой обычай всегда был медленно развивающимся явлением, приспосабливающимся к общественным изменениям, всегда был захвачен потоком движения культуры, процессом обогащения культурных традиций.

Определенный научный интерес представляет вопрос о соотношении таких понятий, как «обыкновения» и «правовые обычаи». Историческое родство слов «обычай» и «обыкновение» нередко, как считает А. А. Белкин, «предопределяет в литературе и их семантическое тождество».1 Так, в словаре В. Даля можно прочесть, что эти понятия восходят к одной и той же основе.2 Это находит свое отражение в законодательстве различных государств. Гражданский кодекс Испании в ст. 3 фиксирует: «Правовые обыкновения рассматриваются в качестве обычая». В гражданском законодательстве Японии и США торговые обыкновения применяются как правовой обычай в торговой сфере. Однако в научной литературе данные категории пытаются разграничивать. В качестве основного признака, отличающего обыкновение и правовой обычай, выступает нормативно-правовой характер последнего. Сравнительно-правовой анализ показывает, что четких противопоставляемых признаков обычая и обыкновения не выявлено, что дает основание причислять обыкновение к виду правовых обычаев.3

1 См.: Белкин А. А. Обычаи и обыкновения в государственном праве // Правоведение. 1998. № 1. С. 38.

2 Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. СПб., 2003. Т. 2. С. 637.

3 Малова О. В. Правовой обычай, обыкновение и общепризнанные принципы и нормы международного права // Сибирский юридический вестник. 2001. № 4. С. 5.

М. Г. Смирнова

В научной литературе употребляется и термин «деловое обыкновение», которое можно расценивать как разновидность обыкновения в праве, но сфера действия которого ограничена особенностями частного и международного частного права.

В указанных областях обыкновение выступает как «правило, сложившееся на основе столь постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям».1

Статья 5 ГК РФ закрепляет обычаи делового оборота как правило поведения в предпринимательской сфере. Обычаи делового оборота относятся к нормам привычного поведения, которые воспринимаются как правило либо формируют правило поведения. Г ражданско-правовое законодательство ввело в оборот категорию «обычаи делового оборота», которую сам законодатель причисляет к одному из видов правовых обычаев.

Нужно отметить, что дефинитивную норму ст. 5 ГК РФ в учебниках по гражданскому праву и комментариях к нему трактуют как источник права, тем самым подтверждая, что это есть разновидность правовых обычаев, применяемая в сфере предпринимательства. Ю. К. Толстой в учебнике по гражданскому праву называет их правовыми обычаями делового оборота. Это абсолютно оправдано, так как анализ действующих норм, предусматривающих такие обычаи, об этом очевидно свидетельствует.2 Между тем, А. А. Белкин считает, что под «обычаями делового оборота» в ГК РФ понимается как источник права, так и обыкновение, не имеющие самостоятельной обязательной силы, подкрепляя свои заключения ссылкой на обыкновения внешней торговли, в частности на ст. 9 Конвенции ООН, где «обычай», а не «обычай делового оборота» рассматривается и как правовой (ч. 2), и как обыкновение (ч. 1). Хотя международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы, доводы Белкина в данном конкретном случае необоснованны потому, что это два самостоятельных источника права, и Конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» не составляет структуро-нормативную часть Гражданского кодекса.

Статья 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях.3

Стоит согласиться с мнением О. В. Малова, что по существу речь идет действительно об обыкновении (правовом обычае), хотя «законодатель» не пользуется таким термином. Более того, во многих статьях как этой, так и других конвен-

1 См.: Зыкин И. С. Обычай в советской правовой доктрине // Советское государство и право. 1982. № 2. С. 130.

2 Толстой Ю. К., Сергеев А. П. Гражданское право. Общая часть. СПб., 2006. С. 87.

3 Конвенция ООН. О договорах международной купли-продажи товаров // Контракт международной купли-продажи. М., 1996. С. 150.

ций в понятие «обычай» и «обычаи делового оборота» вкладывается значение именно обычного права.1

Таким образом, есть основания утверждать, что если государство допускает санкционирование обычаев посредством соглашения сторон, то обыкновение выступает в качестве источника права, как разновидность правовых обычаев.

Интересно заметить, что в этой же статье Конвенции, в п. 2, под обычаем понимается правовая норма, то есть: если стороны не договорились об ином, считается, что подразумевали применение обычая, о котором знали или должны были знать. О том, что это именно правовой обычай, можно судить по общеправовому принципу: «Незнание закона не освобождает от ответственности». В отличие от нормы международного обычая, деловое обыкновение может при разрешении спора приниматься во внимание судом, если стороны заранее имели его в виду и посчитали его применение согласованным. Обычай как источник права применим вне зависимости от того, ссылаются на него стороны или нет, так как, если нет альтернативной нормы договора, суд должен будет применить другую правовую норму, которой и выступит обычай. С другой стороны, нормы права делятся не только на императивные, но и диспозитивные, поэтому обыкновение как правовая норма в отношении к обычному праву рассматривается как норма обязательная к применению в случае соглашения сторон (ссылка в договоре).

К деловым обыкновениям относят международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс», действующие в редакции 1992 г., собранные Международной Торговой Палатой и «носящие рекомендательный характер».2 Они применяются только при наличии ссылки на них в контракте.

В качестве других примеров выступают обобщенные Международной Торговой Палатой наиболее употребимые в деловой практике обыкновения: Унифицированные правила для договорных гарантий 1978 г.; Правила регулирования договорных отношений 1979 г.; Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г.; Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г.; и др. В числе публикаций других международных организаций можно назвать: Оговорки для морского страхового полиса Института лондонских страховщиков 1982 г.; Варшавско-Оксфордские правила по сделкам СИФ 1931 г.; правила, подготовленные Международным морским комитетом. К этому стоит добавить, что все вышеперечисленное содержит и обыкновения, и обычаи. Публикации МТП и других международных организаций представляют собой частную (неофициальную) кодификацию и в определенной мере унификацию сложившихся на практике правил. Считается, что в тех странах, где они приняты и ими руководствуются на практике, они служат указанием того, какие нормы международного обычного права или какие международные обыкновения фактически существуют и должны быть приняты к руководству.

1 Малова О. В. Правовой обычай, обыкновение... С. 6.

2 Розенберг М. Г. Контракт международной купли-продажи. М., 1996. С. 17.

М. Г. Смирнова

Таким образом, при анализе характеристик правового обычая и обычая делового оборота можно выделить различные подходы законодателя к обязательности этих регуляторов. Обычай делового оборота может быть преодолен условиями договора, т. е. законодатель закрепляет его в качестве дополнительного регулятора. Правовые обычаи нельзя изменить или отменить договором. Таким образом, обычаи делового оборота являются разновидностью обычного (привычного) поведения.

Статья 5 ГК РФ, по сути, содержит понятие «обычаи делового оборота». Но понимание этой категории возможно при анализе и других положений Кодекса. Так, ст. 309 закрепляет, что обязательства должны исполняться в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Следовательно, в этой статье понятия «обычаи делового оборота» и «иные обычно предъявляемые требования» употребляются как тождественные. Обычаи делового оборота - это привычное устойчивое поведение в предпринимательской сфере, характерное для определенной ситуации, признаваемое законодательством в качестве дополнительного регулятора.

В качестве субсидиарного критерия можно указать на то, что обыкновение не обязательно должно соблюдаться столь же единообразно и постоянно, как правовой обычай. Это связано, прежде всего, с его рекомендательным, то есть не обязательным к применению характером. Подводя итог сравнению этих двух феноменов, заметим, что исследователи отмечают не всегда простое их соотношение.

Наряду с обычаями делового оборота в законодательстве используются понятия «обычно предъявляемые требования» и «обычные условия». Эти категории иногда можно рассматривать как синонимы, так как обычно предъявляемые требования в некоторых случаях являются обычными условиями. Обычно предъявляемые требования вытекают из обязанностей (обычных или предполагаемых в какой-либо ситуации). Обычные условия включают в себя не только обязанности, но и права,

Таким образом, обычные условия - это совокупность прав и обязанностей, которые имеют обычное происхождение, т. е. предполагаются исходя из обычного (или привычного) поведения. Обычно предъявляемые требования вытекают из обязанностей, обусловленных обычным (или привычным) поведением.

Обычно предъявляемые требования и обычные условия могут иметь письменную форму. В этом случае их можно называть типовыми формами. Если они письменно не зафиксированы, их можно рассматривать как обычаи делового оборота.

В ГК РФ понятие «обычно предъявляемые требования» используется как наряду с понятием «обычаи делового оборота», так и самостоятельно. Между этими категориями можно выделить одно существенное различие: обычаи делового оборота действуют только в предпринимательской сфере, а обычно предъявляемые требования и обычные условия имеют более широкую сферу действия.

Важно отметить, что правовой обычай существовал всегда как одна из форм права, присущая всем правовым культурам и типам правосознания, занимавшая

различные места в соотношении с другими формами права, и по-разному оценивался с точки зрения своего положения в иерархии форм права, эффективности и перспектив использования в различных сферах правового регулирования.

В романо-германском праве проблема соотношения закона и обычая решается посредством принципа иерархичности правовых источников, где приоритет принадлежит закону.

Изучение законодательства некоторых зарубежных стран (Германии, Австрии, Швейцарии) показывает, что обычное право, обычаи гражданского оборота и торговые обычаи по очередности применения следуют за законом и гражданско-правовым договором, исполняя роль субсидиарного источника.

Обращение к отечественной юридической доктрине и практике приводит к выводу о принятии ими принципа иерархичности правовых источников, абсолютного для всех отраслей права. Например, конституционного, где обычаи регулируют взаимоотношения между ветвями власти, парламентские процедуры.

Последовательность применения источников в гражданско-правовом регулировании указана в п. 2 ст. 5 и п. 1 ст. 6 ГК РФ: закон - иные нормативные акты - договор - обычай. Она актуализируется в ст. 309, 311-316, 406, п. 1 ст. 452, п. 2 ст. 474, п. 1 ст. 508, п. 1 ст. 510, п. 2 ст. 513, п. 2 ст. 724, 992, 1006. Правила действия обычая определены п. 5 ст. 421 ГК РФ, в котором прямо указано, что обычай применяется к отношениям сторон, если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой. Но это правило, само по себе являясь диспозитивным, допускает отступления (ст. 311, 312, 314-316, п. 1 ст. 406, 438, п. 1 ст. 452, п. 2 ст. 459 п. 1 ст. 508, п. 1 ст. 510, п. 2 ст. 724, 1006). Диспозитивные нормы указанных статей уступают обычаям делового оборота.1

Наиболее проблематичным здесь является вопрос о соотношении обычной и прецедентной формы в правовом регулировании. Довольно широко распространено мнение, согласно которому обычай и прецедент настолько связаны общим генезисом, что определить, какая форма исторически первична, а какая вторична, весьма затруднительно. Тем не менее, прецедент как форма права все же вторичен по отношению к обычаю, так как существуют определенные логические стадии в формировании правового предписания. Первоначально возникает правовая ситуация, которая попадает в регулятивную сферу обычая в результате ее типизации и присущего ей решения. В качестве последнего выступает обычная практика разрешения аналогичных конфликтов, в которую включаются самые разнообразные действия, в том числе и решения юрисдикционного характера, которые впоследствии все чаще называются судебными прецедентами.

В самой формуле «обычай есть множественный прецедент» заключено как раз формальное отрицание прецедента: раз он множественный, значит и первый, и второй, и каждый последующий - не были прецедентами в собственном смысле

1 Малова О. В. Правовой обычай как источник права. С. 21.

М. Г. Смирнова

слова, иначе достаточно было бы одного решения, на которое в последующем судья и ссылался бы как на формальный прецедент. Следовательно, речь идет о специфических средствах разрешения правовых ситуаций, и, прежде всего, правосудия, включая его правосозидающие функции и формы, которые имеют собственную правовую эволюцию, лишь постепенно обретая правовую форму, в данном случае - форму прецедента как источника права.

При разрешении проблемы соотношения обычая делового оборота и договора в гражданском праве необходимо руководствоваться волеизъявлением сторон, которые по своему усмотрению включают в договор обычаи. Однако в случаях договорных пробелов, когда отсутствует соглашение сторон о применении к договору обычаев, последние все же могут оказывать влияние на установление содержания договора. Такой вывод вытекает из ст. 431 ГК РФ о толковании договора, ст. 8 Венской Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи, ст. 4.3 Принципов международных коммерческих договоров, §157 Германского Гражданского Уложения, которые также касаются вопросов толкования договоров.1

Подводя итоги, важно отметить, что вся система реально существующих правовых обычаев образует, как уже упоминалось ранее, обычное право, роль и авторитет которого в различных правовых системах мира существенно различается. Однако замечено, что значение обычного права наиболее существенно в тех государствах, развитие которых происходило преимущественно эволюционным путем, без кардинальных изменений государственного и общественного строя в ходе революций и жестоких гражданских войн. В основе социальной живучести и востребованности обычаев вообще и правовых обычаев в частности лежит такое качество общественной и государственно-правовой жизни, как преемственность основных норм и институтов общества. Это наследование и совершенствование опыта и культуры прошлых эпох, способствующее эволюционному развитию государства и права. Такой путь развития характерен для англо-саксонской правовой системы, африканских государств. В России Октябрьская революция 1917 г. провозгласила коренной и решительный переворот во всех сферах общественной и государственной жизни и отрицание возможности использования обычаев и правовых норм феодального и буржуазного характера. Создание нового социалистического законодательства происходило под лозунгом партийной непримиримости по отношению к прошлой общественно-экономической формации. Поэтому нормы социалистического права в значительной степени вытеснили и заменили большинство старых национальных традиций и обычаев, лишив их правовой защиты. В результате этого, правовые обычаи советского периода, впрочем, как и современной России, выглядят своеобразными вкраплениями, «островками» в общей системе позитивного права. Так выглядит использование портовых обычаев в Кодексе торгового мореплавания РФ (ст. 134), ко-

1 Малова О. В. Правовой обычай как источник права. С. 21-22.

гда время погрузки или разгрузки судов определяется соглашениями сторон или портовыми обычаями, а также ст. 5 и 6 ГК РФ, разрешающие использование обычаев делового оборота или национальных обычаев при установлении фамилии и имени гражданина (ст. 19 ГК РФ). Частичное использование обычаев допускают также нормы семейного, земельного и лесного права. Вместе с тем в настоящее время в России наблюдается своеобразный «ренессанс», возрождение национального самосознания народов и соответствующих национальных традиций и обычаев. Вследствие этого возрастает роль старинных обычаев семейной и хозяйственной жизни у народов Севера, Кавказа, населения Дальнего Востока. Например, правовое закрепление за древними народами земель для охоты, земледелия или водной акватории для рыбной ловли происходит с учетом исторических особенностей их жизни. Все это свидетельствует, что правовые обычаи как особый источник права России не исчерпали себя и имеют перспективу развития.

Е. В. Сырых*

К ВОПРОСУ О ПРЕДМЕТЕ ЗЕМЕЛЬНОГО ПРАВА *

Определение и обоснование предмета отрасли права - одна из первоочередных задач юридической науки, от правильности решения которой зависит место отрасли в системе отраслей законодательства, пределы и направления нормативного регулирования отношений данной отраслью, формирование правоприменительной практики по применению норм права, относящихся к соответствующей отрасли. По мнению большинства ученых, предмет земельного права следует ограничивать земельными отношениями, которые понимаются при этом как комплекс имущественных и управленческих отношений, включают в себя все отношения, возникающие по поводу земли.1 На наш взгляд, подобный подход нуждается в некотором уточнении.

Прежде всего, вызывает сомнения целесообразность и обоснованность столь широкого понимания земельных отношений - включения в их состав имущественных и управленческих отношений, связанных с землей. При таком подходе объединяются в единое целое принципиально разные по своей природе отноше-

* Кандидат юридических наук, заместитель заведующего кафедрой, доцент кафедры земельного и экологического права РАП.

** Статья подготовлена с использованием ИПС «Консультант Плюс».

1 Краснова И. О. Земельное право. Элементарный курс. М., 2004; Крассов О. И. Земельное право. М., 2005; Земельное право. Учебник / Под ред. С. А. Боголюбова. М., 2005; и др.

Правовой обычай -- исторически сложившийся источник права и правило поведения, санкционированное государством и включённое в систему правовых норм . К правовым обычаям относят обычаи делового оборота и другие обычаи , обыкновения и заведенный порядок . Их содержание образуют конкретные правила, предписывающие строго определенную линию поведения в тех или иных ситуациях. Устойчивость, повторяемость социальных отношений и связей вызывают возникновение в индивидуальном, групповом и массовом общественном сознании определенных стереотипов поведения.

В роли обычая могут выступать производственные навыки, религиозные обряды, гражданские праздники и т.д. С появлением государства и права целый ряд обычаев был санкционирован господствующим классом и включен в систему правовых норм в связи с чем, соблюдение обычая обеспечивается государством.

Правовые обычаи как особая разновидность обычаев являются формой (источником) права, обладают юридической нормативностью, установлены в качестве правила в отношении неопределенного круга лиц и занимают особое место в механизме правового регулирования, при этом на разных исторических этапах и в разных отраслях права их роль и значение различны.

Правовой обычай - это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось исторически в силу многократного, длительного повторения Молчанов, И.В. Обычай в системе источников права // Сборник тезисов Всероссийской научно-практической конференции «Системность в государственно-правовых явлениях и институтах: теоретические и исторические проблемы». - Екатеринбург, 2006. - С. 13. и признано государством в качестве обязательной нормы поведения.

В юридическую систему входит только тот обычай, который выполняет функции правовой нормы, т. е. выражает интересы и волю экономически и политически господствующего класса, приспосабливается государством к конкретным политическим и экономическим условиям. Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат проводимой им политике, а также со сложившимися нравственными основами образа жизни. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений Царегородская, Е.В. Правовой обычай: сущность и механизм действия: автореф. дис… к.ю.н. - СПб., 2004. - С. 11..

Правовые обычаи, санкционированные государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением.

В современных правовых системах правовой обычай выступает в качестве дополнительного источника права, когда норма правового обычая восполняет пробел, образовавшийся в результате неурегулированности того или иного условия в договоре или пробелы законодательства.

Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

• - носят локальный характер;
• - тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);
• - их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;
• - их применение обеспечивается санкцией государства;
• - отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики.

В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционно сложившихся норм, но и важный способ создания новых юридически обязательных правил поведения государств в различных сферах деятельности и международного общения. В данном случае обычай может рассматриваться как основание для создания новых норм международного права и как результат такого процесса.

Р. Давид различает три вида обычаев в зависимости от их роли в правовой системе.

• 1. Обычай secundum legem (в дополнение к закону), призванный облегчить уяснение смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значении - например, злоупотребление правом, разумная цена и т.д. Такие обычаи, по его мнению, играют наиболее важную роль в правовой системе.
• 2. Обычаи praeter legem (кроме закона) применяются в случае пробелов в праве. Однако прогресс законодательства и развития судебного правотворчества весьма ограничивает сферу их действия.
• 3. Также незначительная роль обычаев contra legem, или adversus legem (против закона), поскольку в случае коллизии обычая и закона предпочтение, как правило, отдается закону.

По мнению Р. Давида, действие правового обычая возможно при наличии следующих трех условий:

• 1. признание его в качестве правового обществом, в котором он сложился;
• 2. наличие определенного «возраста» обычая;
• 3. обычай не должен противоречить публичному порядку и добрым нравам либо должен быть разумным.

В странах общего права к обычаю предъявляются еще и такие требования, как непрерывность действия, использование с общего миролюбивого согласия, обязательная сила, определенность и согласованность.

Место обычая в системе источников современного права отражает эту эволюцию, которая в западном правоведении заключалась в переходе от полного его отрицания (ст. 7 французского Гражданского кодекса) к признанию обычая в качестве субмедиаторного, а в настоящее время - и основного источника права, равного закону. Наиболее ярко это проявляется в странах, где торговое право обособилось в самостоятельную, существующую параллельно с гражданским отрасль права (Франция, ФРГ, Япония и т.д.). К отношениям в сфере торговли применяются, прежде всего, нормы торгового права, независимо от того, являются ли они нормами законодательства или обычая. Поэтому при возникновении спора соблюдается следующая очередность применения источников: торговые законы; торговые обычаи; гражданские законы.

Правовой обычай, выступая как один из древнейших источников права, и по сегодняшний день продолжает играть определенную роль в регулировании социальных отношений. Правовой обычай является одним из официальных источников права в российской правовой системе. Возможность его использования на территории Российской Федерации предусмотрена гражданским, семейным, торговым законодательством.

Особенно велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. В Африке нормам неписаного обычного права все еще следует свыше 80% населения, а в отдельных регионах тропического пояса - около 95%. Причем обычай здесь может регулировать как традиционные, так и экономические отношения.

Введение:

В любом историческом обществе для поддержания в нем порядка требуется регулирование с помощью социальных норм, так называемое социальное регулирование. Регулировать - значит направлять поведение людей, их групп и всего общества, вводить их деятельность в определенные рамки. Различают два вида социального регулирования - индивидуальное (упорядочение поведения конкретного лица, в конкретном случае) и нормативное (упорядочение поведения людей с помощью общих правил - образцов, моделей, распространяющихся на всех, на все подобные случаи). Появление нормативного социального регулирования послужило качественным толчком к становлению (возникновению и развитию) права.

В первобытном обществе нормативным социальным регулятором были нормы - обычаи - правила поведения, вошедшие в привычку в результате многократного повторения в течение длительного времени. Согласно словаря русского языка С.И.Ожегова «Обычай - общепринятый порядок, традиционно установившиеся правила общественного поведения» 1 . Обычное право - система норм, опирающихся на обычай.

Нормы - обычаи были основаны на естественно - природной необходимости и имели значение для всех сторон жизни общины, рода, племени, для регламентации хозяйственной жизни и быта, семейных и иных взаимоотношений членов рода, первобытной морали, религиозно - ритуальной деятельности. Их целью было поддержание и сохранение кровнородственной семьи. Это были «мононормы », то есть нерасчлененные, единые нормы. В них переплетались самые разнообразные элементы: морали, религии, правовых начал.

Мононормы не давали преимуществ одному члену рода перед другим, закрепляли «первобытное равенство», жестко регламентируя их деятельность в условиях противостояния суровым силам природы, необходимости обороняться от враждебных племен. В мононормах права членов рода представляли собой оборотную сторону обязанностей, были неотделимы от них, поскольку первобытный индивид не имел выделенного осознанного личного интереса, отличного от интереса рода.

Только с разложением первобытного строя, с появлением социальной неоднородности все более самостоятельное значение приобретают права. Возникновение мононорм было свидетельством выхода человека из животного царства в человеческое сообщество, движущееся по пути прогресса.

В условиях общественной собственности и коллективного производства, совместного решения общих дел, не отдаленности индивида от коллектива в качестве автономной личности, обычаи не воспринимались людьми как противоречащие их личным интересам. Эти неписаные правила поведения соблюдались добровольно, их выполнение обеспечивалось, в основном, силой общественного мнения, авторитетом старейшин, военачальников, взрослых членов рода. При необходимости к нарушителям норм - обычаев применялось принуждение, исходившее от рода или племени в целом (смертная казнь, изгнание из рода или племени и другое).

В первобытном обществе преобладало такое средство охраны обычая, как «табу » - обязательный и непререкаемый запрет (например, запрет под страхом тягчайших наказаний кровнородственных браков). Кроме запретов, возникли такие способы регулирования, как дозволение и позитивное обязательство.

Дозволения имели место в случаях определения видов животных и времени охоты на них, видов растений и сроков сбора их плодов, пользования той или иной территорией, источниками воды и др.

Позитивное обязательство имело целью организовать необходимое поведение в процессах приготовления пищи, строительства жилищ, разжигания костров, изготовления орудий и др.

Нормативные обобщения (запреты, дозволения, позитивные обязательства), ставшие обычными способами регулирования первобытнообщинной жизни, - истоки формирования права.

Процесс возникновения государства и права протекал при их взаимном влиянии друг на друга и вызван был одними и теми же причинами:

1. Потребностями экономических отношений, которые складывались при наличии частной собственности, разделения труда, товарного производства и обращения, необходимостью закрепления экономического статуса товаровладельцев, обеспечения для них устойчивых и гарантированных экономических связей, условий для экономической самостоятельности;

2. Необходимостью поддерживать стабильность и порядок в обществе в условиях углубления и обострения социальных противоречий и конфликтов;

3. Организацией публичной власти, отделенной от населения и способной санкционировать обычаи, устанавливать юридические нормы и обеспечивать проведение их в жизнь;

4. Превращением человека в относительно самостоятельного индивида. Нельзя искать право там, где нет разделения коллектива (рода, племени) на отдельных субъектов, где индивид не выделен как личность, осознающая возможности (свободы), которые складываются в процессе развития общества.

Таким образом, возникновение права было связано с:

1. Качественным усложнением производства, политической и духовной жизни общества;

2. Обособлением личности как участника общественных отношений со своими притязаниями на автономность существования (социальную свободу);

3. Формированием государства, которому потребовался новый нормативный социальный регулятор, способный выполнить такие задачи как, обеспечение функционирования общества как целостного организма более высокого порядка, чем первобытное общество, поддержания в нем порядка и стабильности.

Кроме этого закрепить и обеспечить индивидуальную свободу автономной личности. Выполнить такие задачи было не под силу нормативным регуляторам первобытнообщинного строя - нормам-обычаям . Эту роль взяло на себя формирующееся юридическое право , определяющей чертой которого стала государственное принуждение.

1. Понятие правового обычая.

Для раскрытия темы данной работы необходимо последовательно раскрыть ряд понятий и определений присущих теории государства и права.

Понятие «источник права » существует много веков. Столетиями его толкуют и применяют правоведы всех стран. Если исходить из общераспространенного значения термина «источник », то в сфере права под ним нужно понимать силу, создающую право. Такой силой, прежде всего, является власть государства, которая реагирует на потребности общества, развитие общественных отношений и принимает соответствующие правовые решения.

Наряду с этим источником права следует также признать форму выражения государственной воли, форму, в которой содержится правовое решение государства. С помощью формы право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеобязательность, общеизвестность и так далее. Это понятие источника имеет значение емкости, в которую заключены юридические нормы.

Обычно в теории называют четыре вида источников права : нормативный акт, судебный прецедент, санкционированный обычай и договор. В отдельные исторические периоды источниками права признавали правосознание, правовую идеологию, а также деятельность юристов.

Наиболее древней формой права является правовой обычай, то есть правило, которое вошло в привычку народа и соблюдение которого обеспечивается государственным принуждением. Правовой обычай признается источником права тогда, когда он закрепляет уже давно сложившиеся отношения, одобряемые населением. В рабовладельческих и феодальных обществах обычаи санкционировались решениями суда по поводу отдельных фактов. Сейчас встречается и другой способ санкционирования государством обычаев - отсылка к ним в тексте законов.

Правовой обычай - это придание официальной юридической силы действующему в обществе простому, не правовому обычаю, путем использования его для решения конкретного дела в правоприменительном государственном органе (например, в суде).

Необходимо отобразить соотношение права и обычаев. Обычаи играют существенную роль в регуляции различных сторон общественной жизни. Они тесно связаны с правом, моралью, культурой, политикой, религией, другими социальными нормами. Исторически право как система норм в значительной степени вырастало из обычаев, которые санкционировались публичной властью по мере практической необходимости. Уже в этом заключается их генетическое родство. Данный процесс, в принципе является постоянным, он продолжается и сейчас, ибо право формируется не только «сверху», но и «снизу», из народных глубин, корней, традиций.

Обычаи принято определять как устойчивые и достаточно распространенные в определенной сфере правила поведения, которые в результате многократного, длительного повторения становятся привычкой, обыкновением, соблюдаемыми добровольно. Привычки - мощное средство формирования менталитета личности. Не зря существует поговорка, что привычка - вторая натура.

Обычаи передаются из поколения в поколение, многие из них живут веками и тысячелетиями, освящены заветами предков. Немало из них носят религиозный или полурелигиозный характер (например, соблюдение поста, рамадана). Подобные социальные стереотипы имеются у всех народов, они могут быть разными в разных слоях одного и того же общества, у разных этносов, национальных групп. Это древнейшая форма социальной регуляции.

Соблюдение некоторых обычаев (обрядов, ритуалов, церемоний) является для индивида не менее императивным требованием, чем исполнение законодательных предписаний, ибо здесь, как правило, ощущается жесткое давление общественного мнения, пересудов и молвы окружающих; боязнь подвергнуться осуждению со стороны знакомых, друзей, коллег; нежелание оказаться в положении человека, не уважающего общепринятые нормы поведения (гостеприимство, добрососедство, уважение старших, традиция отмечать различные радостные события, неофициальные праздники, дни рождения, устройство свадьбы, новоселий и так далее), как говорится «Традиции обязывают...».

В юридической науке обычаи подразделяются на правовые (обычное право ) и неправовые , или общегражданские. Правовые обычаи потому и называются правовыми, что они получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм. Чаще всего они просто упоминаются, что означает, что ими можно руководствоваться.

Например, в п.1 ст.19 ГК РФ говорится: «Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая» 2 .

Но во всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И, конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений. Правовой обычай является одним из источников (форм) права.

Правовой обычай исторически был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства. Вообще под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства. Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) - это сборники правовых обычаев .

Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями. Он, как правило, носит локальный характер, то есть применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право, входит в структуру индусского права.

Правовой обычай отличается определенность правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.

Исторически первой формой права (или источником права в формальном смысле) явился правовой обычай - обычай, санкционированный государством. По содержанию он остается тем же самым правилом поведения, но обретает возможность государственно-принудительной реализации: если не сработает сила привычки, к делу подключится государство. Государственное санкционирование обычая производится двумя способами: - путем указания на обычай в нормативно-правовом акте (отсылки к обычаю); - использованием обычая в качестве нормативной основы судебного решения.

Обычай — это устойчивое правило поведения, сложившееся исторически и вошедшее в привычку.

Далеко не все обычаи, господствующие в общественной среде, есть обычаи правовые. Таковыми они становятся, если санкционированы государством. Таким образом, правовой обычай — санкционированное государством исторически сложившееся правило поведения. При этом санкционирование осуществляется путем отсылки к обычаю, а не текстуального закрепления его в . Если же содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, то источником права в таких случаях становится нормативный акт, воспроизведший в своих статьях требования обычая. Например, практика работы представительных органов власти выработала неписаный порядок, когда первое заседание вновь избранного парламента открывает старейший по возрасту депутат. С принятием новой Конституции РФ этот обычай обрел высшую законодательную силу, поскольку закреплен в ч. 3 ст. 99 Конституции РФ.

Правовой обычай довольно широкое распространение получил в . Его нормы неоднократно указывают на обычай как на источник права. Гражданский кодекс РФ дает понятие обычая делового оборота : «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо оттого, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (п. I ст. 5). В ст. 309 ГК РФ установлено: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота».

Примеры признания государством правовых обычаев можно найти в ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания РФ.

В частности, в ч. 1 ст. 130 Кодекса установлено, что срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит ею под погрузкой без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Следует отметить, что в некоторых странах правовые обычаи играют существенную роль в жизни общества. Так, в Таиланде по сей день бытует обычай (ставший правовым), определяющий условия развода супругов. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества.

Достоинства обычая: существует в устной форме, выражен доступным языком; возникает не «сверху», а «снизу», в силу этого полнее выражает волю народа, его потребности; большая добровольность в исполнении (так как основан на привычке).

Недостатки: неопределенность (поскольку не зафиксирован в письменном виде); носит консервативный и региональный характер.