Признание гражданско-правовых отношений трудовыми (Рябинин В.В.). Вс рф рассказал, когда договор подряда признают трудовым Порядок признания гражданско правового договора трудовым

О том, насколько рискованно для работодателя заключать гражданско-правовые договоры вместо трудовых, мы поговорили с советником генерального директора по правовым вопросам работы с персоналом, руководителем Практики трудового права кадрового холдинга «АНКОР» Снежаной Орловой (Пенцовой).

Свернуть Показать

Снежана Орлова (Пенцова), советник генерального директора по правовым вопросам работы с персоналом, руководитель Практики трудового права кадрового холдинга «АНКОР»

Начала свою профессиональную деятельность в кадровом холдинге «АНКОР» в качестве юриста по трудовому праву в 2006 году. В 2008 году стала главным юристом, а в 2010 – возглавила отдел трудового права в управляющей компании холдинга. Ее немалая заслуга в том, что еще два года спустя – в 2012 году – отдел трудового права стал самостоятельным бизнес-подразделением – Практикой трудового права холдинга «АНКОР».

В 2014 году заняла пост советника генерального директора по правовым вопросам работы с персоналом, совмещая его с руководством Практикой трудового права холдинга «АНКОР».

– Снежана, давайте обсудим гражданско-правовые договоры. Исходя из Вашей практики, работодатели еще не отказались от их применения?

– Конечно, не отказались. Однако ситуация сложилась таким образом, что часть компаний боится заключать гражданско-правовые договоры с физическими лицами, а другая часть делает это без оглядки. Золотая середина встречается, но редко. Дело в том, что достаточно длительное время надзорно-контрольные органы – прокуратура и государственная инспекция труда – признавали трудовыми практически все гражданско-правовые договоры. Еще в 2004 году Пленум Верховного Суда РФ выпустил постановление, в котором отметил: если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям в силу части 4 статьи 11 Трудового кодекса РФ должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Это основание давало судам право на переквалификацию договора, что в свою очередь позволяло надзорно-контрольным органам признавать трудовыми фактически любые гражданско-правовые договоры с физическими лицами.

– А что происходит сейчас?

– Сейчас наблюдается другая тенденция: суды уже не так часто признают гражданско-правовые договоры трудовыми. Однако надзорно-контрольные органы по-прежнему придерживаются старой позиции. Конечно, в суде их решение можно оспорить, но это требует от работодателей времени и больших расходов. А что если таких споров несколько?

Приведу пример, с которым недавно столкнулся наш клиент, обратившийся за консалтинговыми услугами по трудовому праву. Организация подписала с исполнителем гражданско-правовой договор. Девушка выполнила проект, закрывающие документы были оформлены правильно. Однако спустя два месяца она обратилась в прокуратуру, и ее отношения с работодателем были признаны трудовыми. Клиент утверждал, что ни компания, ни девушка не хотели трудовых отношений. В подтверждение этого приводились гражданско-правовой договор, задание, акт оказанных услуг – все документы были подписаны. Кроме того, с момента завершения договора прошло два месяца. На приведенные доводы прокурор ответил, что девушка работала по гражданско-правовому договору на той же территории, где и сотрудники, с которыми заключены трудовые договоры. Она занимала ту же должность, что и другие работники, соответственно, договор можно считать трудовым. Прокурор не может самостоятельно начислять штрафы, он направляет материалы дела в другие инстанции. В данном случае он согласился не передавать дело в трудовую инспекцию, поскольку других нарушений у клиента не было, но предупредил, что, если компания трудоустроит таким же образом еще хотя бы одного работника, он передаст материалы в государственную инспекцию труда. В этой ситуации очевидно, что мнение прокурора можно оспорить, но далеко не каждая организация захочет в это ввязываться.

– Получается, риск признания отношений трудовыми возрастает, когда в ситуацию каким-то образом вмешиваются надзорно-контрольные органы?

– Совершенно верно. Это может происходить в рамках плановых проверок, проверок по заявлениям работников. О существовании гражданско-правого договора (кроме жалобы работника) контролирующие органы могут узнать, если в компании произойдет несчастный случай с исполнителем, у которого в договоре прописано, что заказчик отчисляет взносы «на травматизм». Это не такая уж и редкая ситуация. Напомню, вознаграждения, выплаченные в рамках гражданско-правового договора, не облагаются взносами на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности, в связи с материнством и «на травматизм» . Однако последние могут быть предусмотрены гражданско-правовым договором . Если соответствующего пункта в документе нет, то компания не обязана расследовать несчастный случай; если же есть, то расследование несчастного случая будет проводиться в рамках гражданско-правового договора, причем им будет заниматься трудовой инспектор. В 90 процентах случаев, если должность и функционал исполнителя по гражданско-правовому договору пересекается с должностью и функционалом штатных сотрудников, договор будет признан трудовым.

– Снежана, давайте поговорим о том, какие ошибки чаще всего допускают компании, заключая с исполнителями гражданско-правовые договоры.

– Наиболее частая причина, по которой суды признают отношения трудовыми – фактический допуск. На практике, к сожалению, во многих компаниях с сотрудниками не заключается трудовой договор в их первый же рабочий день. Это касается и гражданско-правовых договоров. Получается, исполнитель или работник приступили к выполнению своих обязанностей, а подписанных документов нет. В такой ситуации довольно высок риск того, что человек может неправильно понять, какие документы готовятся, и решить, что с ним должен быть заключен именно трудовой договор, а не гражданско-правовой.

– Что будет считаться фактическим допущением к работе в случае, когда оспаривается вид договора – трудовой или гражданско-правовой: предоставление рабочего места? проведение инструктажа? выдача средств индивидуальной защиты? работа по графику?

– Фактический допуск – это юридическое понятие, которое закреплено в Трудовом кодексе РФ. Оно означает, что человека допустили до работы без подписанного трудового договора. Очевидно, что при отсутствии подписанных документов, регулирующих отношения сторон, всегда есть тема для спора. В такой ситуации в пользу трудовых отношений будет наличие аналогичного функционала у штатных сотрудников, подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, проведение мероприятий по охране труда и прочее. Также будет оцениваться, имело ли лицо, допустившее до работы, право на подписание гражданско-правового договора или право приема на работу. Кроме того, могут быть приняты во внимание косвенные факторы, которые свидетельствуют о наличии трудовых отношений, такие как: оформленный пропуск (если он указывает на лицо как на работника, а не исполнителя), электронная почта (при условии, если она сформирована по тому же принципу, как и у штатных сотрудников), визитки, иная атрибутика, которая есть у штатных сотрудников.

Не в пользу гражданско-правовых отношений будут свидетельствовать любые документы, которые могут оказаться у исполнителя на руках и имеют прямое отношение к трудовым. Например, заявления о приеме на работу, о выплате заработной платы на конкретные банковские реквизиты, предложение о работе (job offer ) и пр. Безусловно, эти документы будут иметь значение только при наличии подписи или резолюции представителя работодателя. Наличие у исполнителя собственного кабинета с табличкой, на которой указаны фамилия, имя, отчество и должность, также ярко демонстрируют трудовые отношения, равно как и выполнение работы, аналогичной той, которую выполняют штатные сотрудники, например функции руководства штатными сотрудниками.

– Какие еще основания для признания отношений трудовыми выделяют суды?

– Рекомендую обращать внимание на порядок оплаты услуг по договору гражданско-правового характера и зарплаты по трудовым договорам. Часто бухгалтерии, стремясь упростить работу, оплачивают услуги / работы одновременно с зарплатой. Причем нередко в одну дату, и даже больше – два раза в месяц. Если бухгалтерия не может «развести» эти платежи по времени, необходимо обосновывать их закрывающими актами, чтобы иметь на руках документальное подтверждение, объясняющее, почему были произведены два платежа в месяц в конкретные даты.

Имейте в виду: отсутствие в договоре гражданско-правового характера отдельных существенных на практике условий договора (срок услуг, объем работ, порядок оплат) тоже может стать основанием для его переквалификации.

– Если обратиться к судебной практике, то организации, перечисляя оплату по гражданско-правовому договору, нередко в назначении платежа указывают заработную плату.

– Да, на это работодатели тоже не всегда обращают внимание. Особенно если перечисления идут одновременно с зарплатой и с банком заключен «зарплатный» проект. Необходимо заранее согласовать с кредитной организацией, что определенные перечисления из всего массива не являются заработной платой, иначе банк проведет все платежи по одному назначению. В такой ситуации исполнитель всегда сможет предоставить в суд выписки, где платежи значатся как «заработная плата», а не «оплата услуг по гражданско-правовому договору».

– Вы сказали, что в 90 процентах случаев, если функционал исполнителя пересекается с должностью и функционалом штатных сотрудников, договор будет квалифицирован проверяющими как трудовой. Каким образом это происходит на практике?

– Государственная инспекция труда, проводя проверку, просит список, в котором указано количество заключенных гражданско-правовых договоров, и самое главное – краткое описание услуг, по которым заключены эти договоры. Далее проверяющие берут штатное расписание и просят предоставить должностные инструкции, которые сверяют с этим списком. Они определяют, насколько, по их мнению, то, что выполняется по гражданско-правовым договорам, соответствует функционалу штатных сотрудников. Если выявлены совпадения, то договор неизбежно признается трудовым.

– Насколько я знаю, суды довольно щепетильно относятся к ситуациям, когда с работником параллельно заключаются трудовой и гражданско-правовой договоры.

– Да, это достаточно распространенная практика. С одним человеком в одно и то же время может заключаться и трудовой, и гражданско-правовой договоры. Причем нередко трудовой договор прекращается, а действие гражданско-правового продолжается. Если в договорах прописаны пересекающиеся обязанности, то суды признают наличие трудовых отношений. Стоит отметить, что по этим категориям дел именно граждане наиболее заинтересованы в признании договора трудовым, потому что они хотят, чтобы работодатель делал все отчисления.

Помимо того, высока вероятность, что суд признает наличие трудовых отношений в рамках гражданско-правового договора, если работодатель сначала заключил с сотрудником трудовой, а затем гражданско-правовой договор. Как показывает практика, в подобных ситуациях человек, подписавший гражданско-правовой договор, продолжает делать то же, что он делал на условиях трудового договора. В его работе ничего не меняется – ни функционал, ни исполнение.

– Если вернуться к оплате услуг по гражданско-правовым договорам, какие еще ошибки допускают работодатели?

– Расчетные листки – еще одна ошибка, из-за которой отношения с исполнителем могут быть признаны трудовыми. Часто в бухгалтерских программах установлена автоматическая настройка – расчетные листки в электронном виде отсылаются всем, в том числе и тем, кто работает по гражданско-правовым договорам.

Хотелось бы еще раз обратить особое внимание на согласования заявлений на отпуск, отгулы. Например, исполнитель по гражданско-правовому договору приходит с заявлением к непосредственному руководителю и он, воспринимая его как работника, а не исполнителя по договору, пишет на документе «согласовано» или «предоставить отпуск».

При этом нужно иметь в виду, что правовая грамотность граждан растет и многие из них собирают и хранят как оригиналы, так и копии документов. Как правило, это делается не для того, чтобы позже в суде отношения признали трудовыми, а для того, чтобы компания не предъявила претензии из-за его отсутствия. В случае конфликта с компанией подписанные заявления оказываются в суде. Как вы понимаете, все это будет трактоваться в пользу наличия трудовых отношений.

– Снежана, резюмируем: на что чаще всего опираются суды, признавая отношения трудовыми?

– К характерным признакам трудового правоотношения суды относят четыре характеристики. Во-первых, личный характер прав и обязанностей работника (работник выполняет все самостоятельно, исполнитель может обращаться к другим людям). Во-вторых, обязанность работника выполнять определенную, заранее обусловленную трудовую функцию. Речь идет не о конечном результате, имеется в виду работа, которую делают изо дня в день, возможно, вместе с коллегами, штатными сотрудниками. В-третьих, подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда. К этому, в частности, относится охрана труда, когда компания допускает людей, с которыми заключила гражданско-правовые договоры, на производство и стремится соблюсти все нормы, предусмотренные для трудовых отношений. Логично, что в ходе судебных разбирательств это служит свидетельством именно наличия трудовых отношений. И наконец, в‑четвертых, возмездный характер работы (оплата производится за труд, а не за результат, как по гражданско-правовому договору) .

– Некоторые компании, заключая гражданско-правовые договоры, опасаются, что если исполнитель будет подчиняться режиму рабочего времени, то суд или проверяющие органы признают, что он фактически подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка. Верно ли это?

– Не совсем. Правила внутреннего трудового распорядка и режим рабочего времени, а если быть точнее, режим работы организации – не одно и то же. Действительно, работы по гражданско-правовому договору могут выполняться в период с 9:00 до 18:00, в то же самое время, когда все сотрудники находятся на предприятии. Очевидно, присутствия исполнителя на территории компании в нерабочее время не требуется: в том, что он подчиняется режиму рабочего времени организации-заказчика, нет ничего противозаконного. Но в таких случаях становятся важны формулировки. Если указать, что исполнитель подчиняется режиму рабочего времени, то это будет трактоваться в пользу трудовых отношений. А если указать, что исполнитель выполняет свою работу в рамках режима работы организации с 9:00 до 18:00, то это говорит в пользу гражданско-правовых отношений.

– Какими доказательствами апеллировать организации, чтобы доказать, что договор был гражданско-правовым, а не трудовым?

– Давайте обратимся к успешной судебной практике. Например, в одном из дел суд в обоснование своей позиции о признании гражданско-правовых отношений указал, что «в оспариваемый период времени запись о приеме на работу истца не вносилась в трудовую книжку; приказ о приеме на работу не издавался; с заявлением о приеме на работу к ответчику истец не обращался; трудовой договор с ним не заключался; с правилами внутреннего трудового распорядка, должностной инструкцией и локальными актами, регулирующими в том числе оплату труда, не знакомился; постоянным рабочим местом не обеспечивался; табель учета рабочего времени в отношении него не велся; расчетные листки с указанием размера заработной платы не выдавались и не представлены. Ранее истец не обращался в суд с целью признать отношения трудовыми. Значит, до этого он был согласен с тем, что договор гражданско-правовой, а после его расторжения решил доказать, что он был трудовым» . Иными словами, необходимо максимально избегать формулировок и документов, которые имеют принадлежность к трудовым отношениям.

– Снежана, и в заключение, какие документы должны быть у компании в наличии, чтобы она могла доказать, что договор действительно был гражданско-правовым?

– В классическом виде – подписанный гражданско-правовой договор, задание и акт приемки-передачи результатов выполненных работ (или оказанных услуг). На практике отдельного документа с заданием может и не быть, но в таком случае оно должно быть указано в гражданско-правовом договоре. Иногда в договоре прописывается, что акта тоже не будет (обычно, когда исполнитель работает дистанционно). Однако во избежание рисков лучше иметь на руках все три документа. Обратите внимание, договор, задание и акт должны быть подписаны обеими сторонами. Наличие подписанных только со стороны организации документов (такие случаи на практике тоже встречаются) не свидетельствует об отсутствии трудовых отношений.

Беседовала Наталья Свистунова,
главный редактор журнала «Кадровая служба и управление персоналом предприятия»

Вопрос от читательницы Клерк.Ру Анастасии (г. Мончегорск)

У меня дочь работает в Нижнем Новгороде 9 месяцев по договору ГПХ. Не понятно только, почему установлен рабочий день с 9 до 18. Актов выполненных работ нет. Применяются штрафные санкции без внутренних распорядительных документов. А самое непонятное - нет отчислений в ПФР, как следствие, нет стажа, ссылаются на Постановления ПФ РФ №122п от 21.10.2002, но при этом НДФЛ начисляется и перечисляется в бюджет. В договоре ГПХ нет оговорки на то, что исполнитель сам уплачивает НДФЛ. Подскажите, что следует делать, если работодатель не прав в данном случае.

Физическое лицо может работать в организации по договору гражданско-правового характера. Однако если договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между заказчиком и исполнителем (подрядчиком), то гражданин вправе обратиться в суд с иском о признании гражданско-правового договора трудовым.

Действующее законодательство не запрещает заключение с гражданином гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), например, договора подряда, договора возмездного оказания услуг и т.п. При этом необходимо учитывать, что к таким договорам применяются положения Гражданского кодекса РФ.

Гражданско-правовой договор можно заключать в случаях, когда:

работа (услуга) носит разовый или временный характер;
важен не сам процесс и график труда, а сроки и результат работы (услуги);
принимать работника по трудовому договору (в т. ч. срочному) для ее выполнения (оказания) нецелесообразно.

Например, гражданско-правовой договор можно заключить на перевод документов с иностранного языка, разовую генеральную уборку территории, проведение аудита документации, создание проекта офиса, разработку дизайна оформления помещений и т.п.

Работа (услуга), на выполнение (оказание) которой работодатель заключает гражданско-правовой договор, не должна носить признаки постоянно выполняемой трудовой функции.

Необходимо учитывать, что при определенных условиях гражданско-правовой договор (договор подряда, договора возмездного оказания услуг и т.п.) может быть переквалифицирован судом в трудовой договор. Это возможно в том случае, если гражданско-правовой договор станет предметом судебного разбирательства и суд установит, что такой договор содержит признаки трудового договора (фактически регулирует трудовые отношения).

К таким признакам можно отнести, например:

подчинение исполнителя (подрядчика) Правилам внутреннего трудового распорядка и другим локальным нормативным актам заказчика;
зачисление исполнителя (подрядчика) в штат организации-заказчика;
выполнение исполнителем (подрядчиком) работы не разового характера, а постоянного (с признаками выполнения трудовой функции), закрепление в предмете гражданско-правового договора трудовой функции;
отсутствие в гражданско-правовом договоре конкретного объема работ (значение для сторон имеет сам процесс труда, а не достигнутый в результате этого результат);
наличие в гражданско-правовом договоре условия о периодичности оплаты работ (услуг);
наличие в гражданско-правовом договоре гарантий и компенсаций, предусмотренных трудовым законодательством (например, предоставление отпусков)
обеспечение исполнителя (подрядчика) наравне с работниками, состоящими в штате заказчика, рабочим инвентарем, средствами индивидуальной защиты, то есть обеспечение условий труда;
прохождение перед приемом на работу медкомиссии по направлению заказчика;
прохождение инструктажа по технике безопасности;
ежемесячная, гарантированная в определенной сумме оплата труда за выполнение работы, которая платится в одно и то же время. При этом оплата зависит не от объема и характера работы, указанной в договоре, а от количества отработанного времени;
непрерывный и длительный характер отношений между исполнителем (подрядчиком) и заказчиком (договоры заключаются периодически с одними и теми же лицами в течение длительного времени);
отсутствие документального подтверждения факта выполнения работ, например акта приемки-передачи выполненных работ;
контроль со стороны заказчика за процессом труда.

Эти выводы следуют из положений ч. 4 ст. 11 Трудового кодекса РФ, абз. 3 п. 8 Постановления Пленума Верховного суда РФ № 2 от 17 марта 2004 г., Определения Верховного суда РФ № 25-В07-27 от 21 марта 2008 г., письма ФСС России № 051/160-97 от 20 мая 1997 г.

Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой на основании судебного решения повлечет, в частности, следующие последствия:

признание сделки (гражданско-правового договора) недействительной (ст. 170 Гражданского кодекса РФ);
пересчет начисленных налогов и взносов в сторону увеличения размера выплат в бюджет;
привлечение к административной ответственности за нарушение трудового законодательства по ст. 5.27 КоАП РФ;
предоставление работнику всех гарантий и льгот по трудовому договору (выплата зарплаты, предоставление отпуска и т.п.).

В Вашей ситуации отдельные признаки, указывающие на то, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между заказчиком и исполнителем (подрядчиком), упоминаются в тексте вопроса (установлен режим рабочего времени (с 9 до 18), отсутствуют акты выполненных работ). Возможно, в самом договоре гражданско-правового характера имеются и другие признаки трудовых отношений, которые перечислены выше.

Учитывая изложенное, Ваша дочь может обратиться в суд с иском о признании гражданско-правового договора трудовым. Требования к оформлению и содержанию искового заявления содержатся в ст. 131-132 Гражданского процессуального кодекса РФ.

Постановление Правления Пенсионного фонда РФ № 122п от 21 октября 2002 г., на которое есть ссылка в вопросе, утратило силу в декабре 2006 года (Постановление Правления Пенсионного фонда РФ № 192п от 31 июля 2006 г.).

Получить персональную консультацию Елены Ширимовой в режиме онлайн очень просто - нужно заполнить . Ежедневно будут выбираться несколько наиболее интересных вопросов, ответы на которые вы сможете прочесть на нашем сайте.

В [наименование суда]

Истец: [Ф. И. О. полностью]

[адрес, телефон]

Ответчик: [Наименование полностью]

[адрес, телефон]

Между Истцом и Ответчиком были заключены договоры подряда: N [значение] от [число, месяц, год]; N [значение] от [число, месяц, год]; N [значение] от [число, месяц, год], в соответствии с которыми Истец выполнял(а) для Ответчика работы по [вписать нужное].

По условиям указанных договоров подряда мне было предоставлено определенное рабочее место - [вписать нужное], оборудование для выполнения работы - [вписать нужное], также я ежемесячно производил(а) отчет Ответчику в лице [должность, Ф. И. О.] за выполненные работы путём [вписать нужное, например, направления по электронной почте отчётов по форме, установленной Ответчиком].

Мне за выполненные работы Ответчиком ежемесячно выплачивалось денежное вознаграждение, выплата которого носила регулярный характер ([указать периодичность]), и не совпадала с датами окончания срока действия каждого из договоров подряда. Выплачиваемое вознаграждение являлось для меня [единственным/основным] источником дохода. Кроме того, мне возмещались понесённые расходы на [вписать нужное, например, ГСМ при осуществлении поездок по заданиям ответчика].

Работы, выполняемые мной для Ответчика по указанным договорам подряда, характеризуются однородностью, определённостью выполняемых функций, поскольку [указать признаки, позволяющие определить однородность и определенность выполняемых функций]. Более того, каждый из договоров подряда содержит требование о личном выполнении работ Истцом для Ответчика.

Также выполнение мною трудовой функции на протяжении действия заключенных с Ответчиком договоров подряда осуществлялось в условиях общего труда, с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка: [вписать нужное].

В части 4 статьи 11 Трудового кодекса РФ (далее - ТК РФ) указано, что в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

Как следует из правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 19.05.2009 г. N 597-О-О, суды общей юрисдикции, разрешая подобного рода споры и признавая сложившиеся отношения между работодателем и работником либо трудовыми, либо гражданско-правовыми, должны не только исходить из наличия (или отсутствия) тех или иных формализованных актов (гражданско-правовых договоров, штатного расписания и т. п.), но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в ст. 15 и 56 ТК РФ.

В соответствии с частью 4 статьи 19.1 ТК РФ, если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном частями первой-третьей настоящей статьи, были признаны трудовыми отношениями, такие трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей. Таким образом, отношения между Истцом и Ответчиком длились с [число, месяц, год] (дата, с которой Истец приступил к выполнению обязанностей по договору подряда от [число, месяц, год] N [значение]) по [число, месяц, год].

Поскольку частью 2 статьи 19.1 ТК РФ предусмотрено, что в случае прекращения отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, признание этих отношений трудовыми отношениями осуществляется судом, то единственной возможностью защиты нарушенных Ответчиком прав является обращение с исковым заявлением в суд.

На основании изложенного, руководствуясь ч. 4 ст. 11, статьями 15, 19.1, 56 ТК РФ, прошу:

1. Признать отношения, сложившиеся между [Ф. И. О. истца] и [наименование ответчика] на основании договоров подряда N [значение] от [число, месяц, год]; N [значение] от [число, месяц, год]; N [значение] от [число, месяц, год], трудовыми.

2. Возложить на Ответчика обязанность внести запись в трудовую книжку Истца о приеме на работу в качестве [вписать нужное] с [число, месяц, год] по [число, месяц, год] с указанием формулировки увольнения "Трудовой договор расторгнут по инициативе работника по пункту 3 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации".

Приложение:

1. Копия искового заявления.

2. Копии договоров подряда.

3. [Документы, подтверждающие доводы истца].

4. Доверенность или иные документы, подтверждающие полномочия на подписание искового заявления.

[подпись представителя истца]

[число, месяц, год]

Ответственность работодателя за подмену трудовых договоров

договорами гражданско-правового характера (оказания услуг, подряда и т.п.)

Заключение договора гражданско-правового характера, фактически регулирующего трудовые отношения – довольно часто встречающаяся ситуация в современной практике. Обусловлено это может быть разными причинами. Чаще всего в оформлении трудовых отношений именно таким образом заинтересованы обе стороны. Работодатель – потому, что это помогает ему сэкономить на заработной плате, отпускных и социальных страховых выплатах и существенно упрощает процедуру расставания с работником; а работник – не желает, например, чтобы в его трудовой книжке наличествовала запись о работе в нижестоящей должности, либо эта работа является для него не основной, временной.

Ранее судебная практика относительно признания трудовых отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, была неоднозначной. Исход дела мог быть неизвестен заранее, и суды разрешали подобные споры по-разному, исходя из конкретных материалов дела. Поэтому, в имевшихся условиях риск заключения договоров гражданско-правовых вместо трудовых мог быть оправдан.

Однако с 01 января 2015 г. заключение договоров гражданско-правового характера, фактически регулирующих трудовые отношения, становится более опасной практикой и может стать причиной появления не самых благоприятных последствий для руководителя.

Тренд на пресечение ситуаций регулирования трудовых отношений гражданско-правовыми договорами появился в 2014 г.

С января 2014 г. Трудовой Кодекс РФ содержит прямой запрет на заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем (ч. 2 ст. 15 ТК РФ). И ссылка на отсутствие этой должности в штатном расписании, о котором говорит часть 1 указанной статьи: «Трудовые отношения – отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием…)» не будет достаточным аргументом в суде в случае спора. Работодателя просто-напросто обяжут внести изменения в штатное расписание, поскольку отсутствие свободной единицы в штатном расписании не может послужить причиной для отказа в заключении трудового договора.

Ст. 16 ТК РФ, предусматривающая основания возникновения трудовых отношений, также претерпела изменения, и с 2014 г., в числе прочего, трудовые отношения могут возникнуть в результате признания таковыми отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора (абз. 6 ч. 2 ст. 16 ТК РФ).

Также, с января 2014 г. вступила в силу новая норма, закрепляющая порядок признания отношений трудовыми из гражданско-правового договора – статья 19.1 ТК РФ. Законодатель предусмотрел несколько вариантов такого признания.

Во-первых, признание сложившихся отношений трудовыми может быть осуществлено в досудебном порядке самим заказчиком (т.е. в дальнейшем – работодателем) по письменному заявлению исполнителя (т.е. в дальнейшем – работника) или по предписанию государственного инспектора труда об устранении нарушения.

Кстати говоря, если руководитель организации не согласен с предписаниями инспекци труда (ГИТ), то он имеет право обжаловать их в суд и в отдельных случаях не предпринимать никаких действий до принятия решения суда, т.к. в соответствии с позицией ВС РФ инспекция по труду (ГИТ) не является органом по разрешению трудовых споров (Определения Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 20.06.2014 г. по делу №21-КГ14-4 и от 21.03.2014 г. по делу №47-КГ14-1) .

Во-вторых, признание отношений трудовыми может происходить в судебном порядке. Обратиться в суд может, как сам «несостоявшийся» работник, так и государственная инспекция труда или иные органы и лица, обладающие необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами (налоговая инспекция, например).

И первый, и второй случаи касаются ситуации, когда гражданско-правовой договор не расторгнут и отношения между организацией и исполнителем продолжаются. Если же отношения прекратились, то признать их трудовыми все равно, возможно. Обратиться в суд за признанием трудовых отношений в таком случае вправе сам исполнитель (работник) в сроки, предусмотренные ст. 392 ТК РФ.

Надо понимать, что в случае признания трудовых отношений работодателя, вероятнее всего, обяжут произвести все обязательные платежи в ФСС, ФФОМС и ПФР, а также в налоговые органы, включая штрафы за просрочку платежей. Кроме того, работодатель должен будет оплатить отпускные такому работнику; произвести оплату вынужденного прогула (период судебных разбирательств) и возможно, возместить моральный вред. Судебные расходы, соответственно, также будут взысканы в пользу работника за счет работодателя.

Вышеперечисленные платежи представляют собой материальную ответственность организации по трудовому законодательству.

Однако, нарушение законодательства о труде одновременно влечет административную ответственность - как для организации, так и для руководителя.

Так, с 01 января 2015 г. вступили в силу изменения в Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации (КоАП РФ) относительно ответственности за нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права.

Теперь в соответствии с ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ у клонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей ; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей .

А в случае, если указанное лицо ранее уже подвергалось наказанию за аналогичное административное правонарушение, размер штрафа составит для юридических лиц - от ста тысяч до двухсот тысяч рублей ; должностным лицам будет грозить дисквалификация на срок от одного года до трех лет .

Важно отметить, что в марте 2013 г. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда РФ приняла прецедентное решение относительно исчисления сроков на обращения работника в суд для защиты своих прав и взыскания с работодателя материального ущерба в случае признаний отношений трудовыми (Определение ВС РФ от 15.03.2013 г. по делу № 49-КГ12-14).

По Трудовому Кодексу РФ сроки для обращения за разрешением индивидуального трудового спора (ст. 392) составляют три месяца со дня, когда работник узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - один месяц со дня вручения работнику копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки.

В случае, когда лицо обращается за признанием трудовых отношений, срок должен составлять три месяца.

Однако до решения Верховного Суда РФ в судебной практике отсутствовало единообразие относительно того, какой срок применять (один месяц или три месяца), а также с какого момента нужно исчислять данный срок, особенно в тех случаях, когда работник оспаривал расторгнутый гражданско-правовой договор и просил суд не только признать отношения трудовыми, но и восстановить его в ранее занимаемой дожности.

Учитывая, что ст. 392 ТК РФ срок на оспаривание увольнения установлен сокращенный (один месяц), суды во многих случаях отказывали заявителям в защите нарушенного права, констатировав пропуск срока на обращение в суд.

Неоднозначность такого подхода судов к вопросу исчисления срока давности по данной категории споров была связана с двумя моментами:

во-первых, согласно ст. 392 ТК РФ срок на обращение работника в суд должен исчисляться с момента вручения приказа об увольнении либо трудовой книжки, чего при расторжении гражданско-правового договора не происходит в связи с чем суды тратили несколько заседаний на то, чтобы установить когда работник все-таки узнал, что гражданско-правовой договор с ним продлеваться не будет и считали этот самый момент за дату увольнения, что не совсем соответствовало букве закона;

во-вторых, при оспаривании необоснованного расторжения гражданско-правового договора и одновременно требования истца о восстановлении в ранее занимаемой должности возникали сложности с определением того в какой должности, собственно говоря, следует восстанавливать работника, поскольку суду не принадлежит право за работодателя определять наименование должностей и вносить изменение в штатное расписание организации-ответчика.

Данная правовая коллизия и была разрешена Определением Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 15.03.2013 г. по делу № 49-КГ12-14.

Судебная коллегия указала, что согласно ч. 1 ст. 14 ТК РФ течение сроков, с которыми настоящий Кодекс (ТК РФ) связывает возникновение трудовых прав и обязанностей, начинается с календарной даты, которой определено начало возникновения указанных прав и обязанностей.

Соответственно, в данной ситуации отношения между истцом и ответчиком приобретают статус трудовых после установления их таковыми в судебном порядке .

Логика такого подхода состоит в следующем.

Предположим, что лицо осуществляло какую-либо деятельность на основании гражданско-правового договора в течение определенного времени. Затем, отношения прекратились. А исполнитель, осознав, что все это время он фактически являлся работником, т.к. регулярно выполнял работы по распоряжению заказчика, используя оборудование организации, подчинялся правилам внутреннего трудового распорядка и ежемесячно получал оплату, решил обратиться в суд за признанием трудовых отношений и взысканием всех причитающихся ему выплат. Трудовые отношения на данном этапе еще не признаны и, соответственно течение сроков, обусловленных ТК РФ, еще не началось, т.к. момент, когда исполнитель узнал о нарушении своего права как работник (!) еще не наступил.

Значит, отношения между сторонами гражданско-правового договора еще нельзя считать трудовыми, т.к. они таковыми не признаны, и на это уполномочен только суд (в случае, если работодатель-ответчик добровольно факт наличия трудовых отношений не признает) (ст. 19.1 Трудового Кодекса РФ).

Очевидно, что состоявшийся судебный прецедент и практика правоприменения складываются не в пользу работодателя, поскольку при таком подходе судов риск пропуска срока еще не признанным работником практически ничтожен.

Таким образом, судебная практика закрепляет следующий алгорит оспаривания работником гражданско-правового договора и порядок привлечения работодателя к материальной ответственности за его неправомерное заключение (взыскания отпускных, среднего заработка за дни вынужденного прогула, компенсации морального вреда и судебных расходов).

После установления наличия трудовых отношений между сторонами, они подлежат оформлению в установленном трудовым законодательством порядке, а также после признания их таковыми у истца возникает право требовать распространения норм трудового законодательства на имевшие место трудовые правоотношения, и в частности, требовать взыскания задолженности по заработной плате, компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении и предъявлять другие требования, связанные с трудовыми правоотношениями .

Судебный спор по сути разветвляется на два процесса - первый процесс - о признании отношений трудовыми, и второй процесс - о взыскании с работодателя материального ущерба, которые будут идти последовательно. Причем в случае удовлетворения первого иска - результат второго дела становится практически предопределенным.

В заключении хотелось бы еще раз акцентировать внимание на том, что в настоящее время происходит серьезное ужесточение нормативных правовых актов в области регулирования трудовых отношений. Законодатель «взял курс» на борьбу с различными нарушениями и, в частности, старается отойти от практики, когда по-факту трудовые отношения регулируются гражданско-правовыми договорами.

В результате работодателям следует отойти от практики, когда заключение гражданско-правовых договоров отдавалось на откуп бухгалтерии, задача которой сводилось к подборке подходящего шаблона из программы «1С», не учитывающего правовые риски.

Следовательно, при разработке схемы привлечения персонала на проекты работодателям важно заранее продумать возможные негативные последствия и составить гражданско-правовые договоры таким образом, чтобы нивелировать риски признания их трудовыми.

Во многих случаях рабочий функционал может быть оформлен как трудовым, так и гражданско-правовым договором. Причем заключение гражданско-правового договора может быть весьма правомерно и обоснованно, и не повлечь претензий со стороны инспекции по труду - но лишь в том случае, когда такой договор оформлен грамотно.

Если в вашей организации заключались «шаблонные» договоры со всеми подряд - имеет смысл сделать кадровый аудит именно этого направления и заблаговременно скорректировать недостатки. Иначе инспекция по труду (ГИТ) может вынести предписание работодателю об устранении нарушений при первой же проверке и у работника будет больше шансов признать сложившиеся отношения трудовыми. Опыт показывает, что дела о крупных штрафах, затяжных судебных тяжбах и дисквалификации начинаются с мелких и незначительных нарушений!

В ряде случаев финансовые потери организации при установлении виновных действий руководителя могут быть с него взысканы в регрессном порядке.

Кстати, категория дел по оспариванию гражданско-правовых договоров имеет риск «массовости», т.е. когда инспекционные проверки и судебные тяжбы зятеваются группой активистов, за которыми «следят» другие сотрудники, ожидающие результата чтобы принять решение относительно себя - подать иск (жалобу) или не подавать. Подача претензий работодателю выглядит для работника весьма соблазнительно - как правило, речь идет о нескольких годах отпускных и сужение для работодателя возможности расторгнуть трудовой договор, что при расставании по инициативе работодателя обычно компенсируется суммой от одного до нескольких окладов, т.е. средний размер претензии составляет от трех окладов и мотивирует работника побороться за свои интерес.

В таких случаях руководству организации важно предотвратить инициативу и самостоятельно переоформить договоры либо оперативно договориться с зачинателями.

Тактика поведения работодателя будет напрямую зависеть от наличия в гражданско-правовых договорах ошибок и спорных положений и может варьироваться от переговоров с работниками об урегулировании спора до отстаивания своей позиции в суде.

Важно заранее продумать сценарий развития событий и продумать план действий в случае начала внеплановой проверки.

В трудовых спорах часто бывает прав тот, кто первым среагирует на ситуацию!

Екатерина Гнеушева,

консультант специализированного юридического бюро

по трудовому праву «Трудовой консалтинг»

Вопрос от читательницы Клерк.Ру Анастасии (г. Мончегорск)

Гражданско-правовой договор можно заключать в случаях, когда:

работа (услуга) носит разовый или временный характер;
важен не сам процесс и график труда, а сроки и результат работы (услуги);
принимать работника по трудовому договору (в т. ч. срочному) для ее выполнения (оказания) нецелесообразно.

К таким признакам можно отнести, например:

подчинение исполнителя (подрядчика) Правилам внутреннего трудового распорядка и другим локальным нормативным актам заказчика;
зачисление исполнителя (подрядчика) в штат организации-заказчика;
выполнение исполнителем (подрядчиком) работы не разового характера, а постоянного (с признаками выполнения трудовой функции), закрепление в предмете гражданско-правового договора трудовой функции;
отсутствие в гражданско-правовом договоре конкретного объема работ (значение для сторон имеет сам процесс труда, а не достигнутый в результате этого результат);
наличие в гражданско-правовом договоре условия о периодичности оплаты работ (услуг);
наличие в гражданско-правовом договоре гарантий и компенсаций, предусмотренных трудовым законодательством (например, предоставление отпусков)
обеспечение исполнителя (подрядчика) наравне с работниками, состоящими в штате заказчика, рабочим инвентарем, средствами индивидуальной защиты, то есть обеспечение условий труда;
прохождение перед приемом на работу медкомиссии по направлению заказчика;
прохождение инструктажа по технике безопасности;
ежемесячная, гарантированная в определенной сумме оплата труда за выполнение работы, которая платится в одно и то же время. При этом оплата зависит не от объема и характера работы, указанной в договоре, а от количества отработанного времени;
непрерывный и длительный характер отношений между исполнителем (подрядчиком) и заказчиком (договоры заключаются периодически с одними и теми же лицами в течение длительного времени);
отсутствие документального подтверждения факта выполнения работ, например акта приемки-передачи выполненных работ;
контроль со стороны заказчика за процессом труда.

признание сделки (гражданско-правового договора) недействительной (ст. 170 Гражданского кодекса РФ);
пересчет начисленных налогов и взносов в сторону увеличения размера выплат в бюджет;
привлечение к административной ответственности за нарушение трудового законодательства по ст. 5.27 КоАП РФ;
предоставление работнику всех гарантий и льгот по трудовому договору (выплата зарплаты, предоставление отпуска и т.п.).

Получить персональную консультацию Елены Ширимовой в режиме онлайн очень просто - нужно заполнить специальную форму. Ежедневно будут выбираться несколько наиболее интересных вопросов, ответы на которые вы сможете прочесть на нашем сайте.

Елена Ширимоваведущий эксперт по кадровому учёту и делопроизводству компании «Моё дело»

Ревизоры делают все возможное для признания гражданско-правового договора трудовым, ведь сумма страховых взносов во втором случае выше. В случае успеха они взыщут с организации недоплаченную сумму взносов. Поговорим о том, можно ли этого избежать.

Важное в статье:

Какие признаки дадут повод считать договор притворным.
Чем грозит переквалификация гражданско-правового договора в трудовой.
Какие показания исполнителя приведут к признанию гражданско-правового договора трудовым.

Ревизоры обязаны доказать, что договор подряда или оказания услуг - притворная сделка (п. 2 ст. 170 ГК РФ) и что стороны совершили ее исключительно с целью уклонения от уплаты взносов. Судебная практика признания гражданско-правового договора трудовым показывает, что сделать это непросто. Компании имеют действенные аргументы, чтобы оспорить доначисления и отстоять реальность гражданско-правовых отношений.

Чем грозит признание гражданско-правового договора трудовым, и кто может проверить сделки

В отличие от трудовых договоров вознаграждения по гражданско-правовым договорам не облагаются страховыми взносами на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством (п. 2 ч. 3 ст. 9 Федерального закона от 24.07.09 № 212‑ФЗ). А взносы на травматизм начисляются, только если такая обязанность предусмотрена в договоре (абз. 4 п. 1 ст. 5, п. 1 ст. 20.1 Федерального закона от 24.07.98 № 125‑ФЗ).

Если заключить договор подряда или договор оказания услуг с предпринимателем, то взносы могут быть еще меньше. В 2016 году тавл 23 153,33 рубля. Сумма взносов увеличивается на 1 процент от суммы дохода, превышающей 300 тыс. рублей. Но общий размер страховых взносов не может быть более 158 648,69 рубля (ч. 2 ст. 12, ст. 14 Федерального закона от 24.07.09 № 212‑ФЗ, ч. 3 ст. 4.5 Федерального закона от 29.12.06 № 255‑ФЗ).

Интерес к гражданско-правовым договорам могут проявить налоговики, ревизоры из внебюджетных фондов, полиция, трудовая инспекция. Эти контролирующие органы вправе прийти в организацию с проверкой. Итогом проверки может стать фиксация нарушений и принятие мер для переквалификации гражданско-правовых договоров в трудовые.

Заключение между работником и работодателем гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения, не допускается (ч. 2 ст. 15 ТК РФ). Отношения, возникшие на основании гражданско-правового договора, могут быть признаны трудовыми, в том числе судом (ст. 19.1 ТК РФ).

Помимо доначисления страховых взносов в результате признания гражданско-правового договора трудовым, налоговики могут предъявить компании штраф за неудержание (неперечисление) НДФЛ (ст. 123 НК РФ) и соответствующие пени (ст. 75 НК РФ). Налоговый агент должен будет перечислить в бюджет причитающиеся суммы удержанного НДФЛ (п. 1, 2 ст. 226, п. 5 ст. 108 НК РФ, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16.07.12 № А43-14361/2011). А сотрудников компании могут привлечь к административной ответственности (ст. 15.11 КоАП РФ). За неисполнение обязанностей налогового агента в крупном или особо крупном размере грозит уголовная ответственность (ст. 199.1 УК РФ).

Проверяющие могут сделать вывод, что под видом гражданско-правового с сотрудником заключен трудовой договор на основании нескольких признаков. Условно их можно разделить на недопустимые и нежелательные.

Нежелательные признаки трудовых отношений

Систематическое перезаключение договоров. Некоторые организации постоянно перезаключают или пролонгируют гражданско-правовые договоры с одним и тем же физлицом. При этом исполнитель выполняет одно и то же задание (например, уборка в офисе). Многие суды считают, что это не переводит отношения между исполнителем и заказчиком в разряд трудовых (постановление АС Уральского округа от 17.02.15 № Ф09-213/15).

Судебная практика признания гражданско-правовых договоров трудовыми следующая. Судьи отмечают, что граждане и юрлица свободны в заключении договора и определении его условий (ст. 421 ГК РФ), в том числе в части срока действия договора (постановления АС Московского округа от 02.04.15 № Ф05-2340/2015, от 28.01.15 № Ф05-16264/2014). Длительный характер спорных правоотношений не изменяет гражданско-правовую природу договоров и не является бесспорным доказательством существования между сторонами трудовых отношений (постановление АС Северо-Западного округа от 16.03.15 № Ф07-697/2015).

Реальность подрядных отношений можно доказать с помощью следующих аргументов:

физлицо выполняло в рамках договора не трудовые функции вообще, а конкретное задание. Стороны указывали в договоре объем работ и конкретные действия, которые исполнитель обязуется совершить по заданию ответчика;
в договоре отсутствовали положения о дисциплинарной ответственности . Исполнители не подчинялись правилам внутреннего распорядка и режиму работы компании. К ним не применялись понятия «рабочий день», «выходной», «больничный»;
исполнитель не получал выплат в рамках коллективного договора;
результаты работ принимались по актам приема-передачи;
вознаграждение могло составлять менее одного МРОТ, деньги перечислялись после подписания актов;
в штатном расписании отсутствовали должности, обязанности по которым совпадают с заданием исполнителя-подрядчика;
исполнитель самостоятельно обеспечивал условия труда, использовал свои материалы и инвентарь.

Но при наличии других сомнительных признаков риск переквалификации гражданско-правового договора в трудовой есть (постановления АС Волго-Вятского от 31.10.2014 № А79-10183/2013, ФАС Дальневосточного от 01.10.12 № Ф03-3620/2012 округов).

ФАС Восточно-Сибирского округа отметил, что общество систематически потребляло личный труд одних и тех же физлиц. Несмотря на заключение различных по форме гражданско-правовых договоров и на различные периоды, неизменным оставались функции работника: перевозка грузов и людей (постановление от 20.06.14 № А33-11367/2013).

В постановлении АС Северо-Кавказского округа от 20.10.15 № Ф08-7134/2015 суд пришел к выводу, что деятельность физических лиц в рамках договоров не отвечала признакам равенства, автономии воли и самостоятельности, характерными для гражданско-правовых отношений, и являлась трудовой.

Принимая решения в пользу ФСС, суды нередко учитывают, что физлица были включены в производственную деятельность организации, в график ее работы, отношения между сторонами носили субординационный характер (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 14.11.14 № Ф02-5013/2014). Выплаты производились ежемесячно в сопоставимых по размеру суммах, не зависящих от фактических объемов оказанных услуг. Отношения сторон имели длящийся, системный характер. Взаимодействие исполнителей с иными работниками происходило с соблюдением условий труда и режима, принятых в организации. Процесс труда физлиц имел признаки определенной трудовой функции в организации (профессии, специальности).

Использование материалов и оборудования заказчика. Это признак трудовых отношений. Ибо именно при таких обстоятельствах работодатель обеспечивает сотрудника всем необходимым для работы: предоставляет ему рабочее место, оборудование, инструменты, техническую документацию и т. д. (ст. 22 ТК РФ). В рамках же гражданско-правового договора исполнитель выполняет задание своими средствами и из собственных материалов (п. 1 ст. 704, ст. 783 ГК РФ).

Если выяснится, что исполнитель использует инструменты и материалы, принадлежащие заказчику, то при наличии других подозрительных признаков ревизоры будут стремиться переквалифицировать договор в трудовой. Суд может их поддержать.

В постановлении АС Восточно-Сибирского округа от 14.11.14 № Ф02-5013/2014 судьи наряду с другими признаками учли, что исполнитель выполнял работу в помещениях компании с использованием ее техники и оборудования.

Однако в постановлении АС Северо-Западного округа от 30.10.14 № А52-245/2014 суд указал, что в договорах подряда не было условий, обязывающих исполнителей соблюдать определенный режим работы и отдыха. Работники не подчинялись внутреннему трудовому распорядку, не привлекались к дисциплинарной ответственности.

Регулярность выплат. В зависимости от системы оплаты труда работнику устанавливают должностной оклад или сдельные расценки (ст. 129, 135 ТК РФ). Кроме того, с учетом сложности, количества, качества и условий работы сотрудникам выплачивают премии и иные поощрения.

Заказчик оплачивает исполнителю конечный результат независимо от затраченного времени. Работник получит оплату только после выполнения задания и подписания акта (п. 1 ст. 711, п. 1 ст. 781 ГК РФ). Вознаграждение по гражданско-правовому договору обычно представляет собой фиксированную сумму. Никакие доплаты, премии, надбавки исполнителю не полагаются.

В гражданско-правовом договоре нужно четко прописать задание исполнителю, срок его выполнения и порядок расчета. Регулярность выплат может навести проверяющих на мысль о подмене трудовых отношений гражданско-правовыми, особенно если выплаты осуществляются в дни выдачи зарплаты.

При возникновении претензий целесообразно предъявить акты о приемке выполненных работ и платежные документы. Из них должно следовать, что компания рассчиталась с исполнителем только после сдачи работы и в том размере, который стороны оговорили при заключении договора (постановления АС Северо-Западного от 16.03.15 № Ф07-697/2015, Уральского от 17.02.15 № Ф09-213/15 округов).

Если размер платы не зависит от объема и качества работ, а в акты ежемесячно включается один и тот же перечень работ - это фактор риска (постановление АС Волго-Вятского округа от 25.12.15 № А79-9190/2014). Недопустима почасовая гарантированная ежемесячная оплата (постановление АС Центрального округа от 04.04.16 № Ф10-469/2016).

Есть еще одно различие в договорах. Работодатель обязан выплачивать зарплату как минимум дважды в месяц (ст. 136 ТК РФ). В рамках гражданско-правового договора оплачивают конечный результат. Авансов обычно нет.

Суды обращают внимание на правила исчисления вознаграждения. К исполнителю неприменимы тарифные ставки, должностные оклады, коэффициенты трудового участия и т. д. (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 27.11.14 № Ф02-5005/2014).

Недопустимые признаки трудовых отношений

Среди недопустимых признаков, которые могут свидетельствовать о подмене трудовых отношений гражданско-правовыми, можно выделить:

использование в договорах трудовых терминов;
перевод штатных сотрудников на аутсорсинг;
отсутствие перечня и объема работ или услуг в договоре;
социальные гарантии исполнителю;
закрепление в договоре режима работы и отдыха или обязанности исполнять указания штатных сотрудников;
прием на работу по личному заявлению , издание приказа, включение должности в штатное расписание;
фактическая несамостоятельность работника.

В гражданско-правовых договорах категорически не рекомендуется использовать терминологию, характерную для трудовых отношений: «работник», «работодатель», «должность», «профессия», «прием на работу», «дата начала работы», «место работы», «испытательный срок», «заработная плата», «увольнение» и т. д. В договорах подряда (возмездного оказания услуг), актах и иных документах нужно называть стороны так, как это предусмотрено ГК РФ: «исполнитель», «подрядчик», «заказчик» (п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 779 ГК РФ).

Если исполнители ранее работали в компании по трудовому договору, то суд может прийти к выводу, что их деятельность направлена на получение необоснованной налоговой выгоды (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 27.04.11 № А27-6452/2010, от 24.03.11 № А03-1259/2010). Судьи отметили, что увольнение и регистрация работников в качестве ИП при сохранении трудовых функций произведены по инициативе работодателя. Фактически физлица состоят с организацией в трудовых отношениях на постоянной основе, получают в кассе заработную плату.

Закон не запрещает сотруднику уволиться, стать предпринимателем и оказывать бывшему работодателю услуги. Но, во-первых, это должна быть личная инициатива физлица. Во-вторых, компания должна иметь убедительное объяснение, почему она воспользовалась услугами ИП, а не наняла другого работника. Нужно показать деловую цель, не связанную с экономией страховых взносов.

Если объем работ не конкретизирован, то суды могут прийти к выводу о том, что значение для сторон имеет труд как таковой (постановление ФАС Центрального округа от 04.04.16 № Ф10-469/2016).

Предоставление исполнителю социальных гарантий многократно повышает риск переквалификации договора в трудовой. И напротив, отсутствие социальных выплат говорит, что договор гражданско-правовой (постановления АС Дальневосточного от 26.03.15 № Ф03-559/2015, Северо-Западного от 16.03.15 № Ф07-697/2015, ФАС Северо-Кавказского от 20.06.14 № А63-1302/2013, Уральского от 20.01.14 № Ф09-14231/13 округов).

Условия договора о подчинении внутреннему распорядку - недопустимый признак. При рассмотрении одного из подобных споров суд подчеркнул: ревизоры из ФСС не доказали, что физлица были ознакомлены с правилами внутреннего трудового распорядка и выполняли работу в соответствии с режимом работы, установленным обществом (постановление АС Северо-Западного округа от 30.10.14 № А52-245/2014). Если заказчик издал приказ о зачислении работника на определенную должность, внес запись в трудовую книжку, оплачивал труд по тарифным ставкам, суд однозначно переквалифицирует гражданско-правовой договор в трудовой (постановление АС Московского округа от 28.01.15 № Ф05-16264/2014).

В ходе допросов исполнитель может признаться, что он несамостоятелен, выполняет указания руководства или считает себя штатным работником компании. Это один из главных признаков трудовых отношений. При наличии таких показаний суд, скорее всего, встанет на сторону проверяющих (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16.07.12 № А43 14361/2011).

Налоговые и иные фискальные органы активно используют допросы для сбора доказательств. Допрос они могут провести вне рамок налоговой проверки. Свидетелями становятся как действующие штатные работники (исполнители), так и бывшие. Ранее арбитры считали, что допрос допустим только в рамках проверки - выездной или камеральной. Однако сейчас доминирует точка зрения о том, что допрос - это самостоятельное мероприятие налогового контроля (постановления АС Западно-Сибирского округа от 26.01.16 № Ф04-28564/2015, ФАС Западно-Сибирского округа от 27.03.14 № А27-7343/2013).

Подготовлено по материалам журнала

Согласно ст. 15 Трудового Кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ), заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается. Но исследование современной практики дает основание говорить о том, что довольно часто работодатели заключают с работниками договоры, имеющие гражданско-правовую природу, несмотря на то, что фактически возникающие между ними отношения являются трудовыми. Очевидно, что в указанной ситуации существенно нарушаются права работников, поскольку они не приобретают соответствующего правового статуса и, следовательно, не могут рассчитывать на гарантии, предусмотренные Конституцией РФ и ТК РФ.

Для устранения таких негативных последствий законодатель в ст. 19.1 ТК РФ предусмотрел возможность переквалификации гражданско-правового договора в трудовой, т.е. в результате данной процедуры, к отношениям, признанным трудовыми, будут применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

В настоящее время, несмотря на законодательное закрепление возможности признания гражданского-правового договора трудовым, имеются существенные проблемы реализации данной процедуры на практике.

Во-первых, в трудовом законодательстве не установлен четкий перечень критериев, позволяющих отграничить трудовой договор от гражданско-правового, и признать последний трудовым.

Отечественные ученые-юристы обращают внимание на следующие признаки:

личное выполнение работником трудовой функции (работа по конкретной должности в соответствии со штатным расписанием, по определенной профессии, специальности и выполнение всех поручений руководства по мере их поступления)
обязанность соблюдения правил внутреннего трудового распорядка и иных локальных нормативных правовых актов при условии создания работодателем необходимой обстановки для ее исполнения
бессрочность заключенного договора
установленная заработная плата
распространение на лицо гарантий, предусмотренных ТК РФ
ответственность работника

Письмо ФСС РФ от 20.05.1997 № 051/160-97 «О рекомендациях по разграничению трудового договора и смежных гражданско-правовых договоров» также содержит критерии, необходимые для дифференциации рассматриваемых нами отношений: выполнение работником конкретной трудовой функции, наличие приказа и записи в трудовой книжке, порядок и форма оплаты труда, важным критерием которого является регулярность, а также режим и порядок работы, в частности подчиненность внутреннему распорядку.

Указанные выше признаки, применяемые в совокупности, на наш взгляд, позволят правильно произвести переквалификацию гражданско-правового договора в трудовой.

Но на практике возникают сложности в удовлетворении исков о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми и заключении трудового договора и иных требований вытекающих из первого. В основу концепции отказа в удовлетворении исков легла правовая позиция Конституционного Суда РФ, согласно которой порядок оформления соответствующих отношений и предпочтение выполнения работы на основании гражданско-правового договора является проявлением принципа свободы труда.

Ещё одна проблема заключается в том, что зачастую суды обосновывают свою позицию, ссылаясь на формальные признаки , такие как какие предоставление отпуска, обеспечение безопасности труда, подача заявления о приеме на работу, наличие приказа о приеме на работу, неподчинение работником правилам внутреннего распорядка в силу содержания договора и т.д., в результате чего складывается противоречивая практика.

Так, решением Великолукского городского суда Псковской области от 17 февраля 2014 г. установлен факт возникновения между обществом с ограниченной ответственностью и Т. трудовых отношений, обязывающий ООО заключить с Т. в письменном виде трудовой договор о ее работе в должности маркетолога, издать приказ о приеме на работу, внести запись об этом в ее трудовую книжку. Удовлетворяя заявленный иск, суд для доказывания использовал как внутренние признаки трудовых отношений (выполнение ежедневного задания, о выполнении которого она была проинструктирована; а также выполнение четко определенных функций, соответствующих должности маркетолога, предусмотренной в штатном расписании), так и внешние, характеризующие организационные условия (предоставление работодателем специально оборудованного место; выдача мобильного телефона, установление рабочего времени с 10 до 16 часов с 10-минутным перерывом).

К противоположному мнению в аналогичной ситуации пришел Арбитражный суд Брянской области в решении от 26 июля 2010 г. по делу № А09-4208/2010. В нем оспаривалось решение налогового органа о наличии трудовых правоотношений, установленных на основании следующих признаков:

выполнение определенной трудовой функции;
отсутствие в договорах объемов оказанных услуг (работ);
наличие в договорах положений о полной материальной ответственности;
длительный характер возникших отношений;
регулярность выплат;
определенное место оказания услуг (территория склада) и др.

Суд посчитал данные доводы необоснованными и пояснил , что, во-первых, согласно спорным агентским договорам каждый агент оказывает определенный вид услуг, о выполнении которых составляет отчеты и предъявляет их принципалу, т.е. их отнесение к трудовым функциям работника противоречит установленным фактическим обстоятельствам.

Во-вторых, отсутствие в агентских договорах сведений об объемах оказываемых услуг (работ) не подразумевает наличие признаков трудового договора, поскольку отсутствие не противоречит нормам гражданского законодательства. При этом срок действия договора устанавливается исключительно сторонами, а порядок выплаты вознаграждения установленный ежемесячно, т.е. по мере оказания услуг, также не противоречит нормам гражданского законодательства.

Все вышеперечисленное позволило суду признать указанные выше агентские договоры гражданско-правовыми и необоснованно переквалифицированными налоговым органом в трудовые.

Таким образом, позиция некоторых судов фактически создает возможность для сокрытия работодателем признаков трудовых отношений при заключении гражданско-правового договора путем минимизации документооборота при оформлении отношений.

Подводя итог, следует сказать, что установленный механизм переквалификации несовершенен, в результате отсутствия перечня критериев. Показательно, что Ю.П. Орловский, исследуя эту проблему предлагает «установить четкие признаки трудовых отношений, наличие которых несовместимо с заключением гражданско-правовых договоров». На наш взгляд, такая мера является необходимой и должна быть закреплена в ТК РФ, для того чтобы в дальнейшем избежать существования противоречивой практики по данному вопросу и способствовать наиболее объективной оценке возникающих между лицами отношений.

Статья на тему признание гражданско-правового договора трудовым

*Данный материал старше трёх лет. Вы можете уточнить у автора степень его актуальности.

Ч.4 ст.11 ТК РФ устанавливает прямой запрет гражданско-правовых договоров, а новая ст.19.1 - способы их переквалификации в трудовые договоры

Работодатель попадает в группу риска, если он заключил договор подряда, возмездного оказания услуг, агентский договор и т.п. с физическим лицом.

28 декабря 2013 г. был принят Федеральный закон, название которого не сулило глобальных перемен в области применения норм трудового законодательства - «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О специальной оценке условий труда» (далее Закон или 421-ФЗ).

Между тем, анализ текста закона позволяет вести речь о значительных изменениях в регулировании, причем, на концептуальном уровне.

Одним из наиболее важных аспектов, на мой взгляд, является изменение отношения к гражданско-правовым договорам, которые сегодня у многих работодателей «соседствуют» с трудовыми договорами.

Статьей 12 Закона, вступившей в силу с 01 января 2014 г., внесены изменения в ч.4 ст.11 Трудового кодекса РФ: если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном настоящим Кодексом, другими федеральными законами, были признаны трудовыми отношениями, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

Дополнена также ст.15 ТК РФ: заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.

Казалось бы, в части запрета подмены трудовых отношений гражданско-правовыми ничего не изменилось. Разве что с января 2014 г. прямо зафиксирован такой запрет, тогда как в ранее действовавшей редакции он подразумевался, исходя из понятия сторон трудовых отношений.

Между тем, прямой запрет - это декларация, исполнение которой призвана обеспечивать ст.19.1. ТК РФ - новая статья кодекса, устанавливающая способы признания гражданско-правовых отношений трудовыми.

Приведу текст ст.19.1. ТК РФ:

Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться:

лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, и (или) не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения части второй статьи 15 настоящего Кодекса;
судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.

В случае прекращения отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, признание этих отношений трудовыми отношениями осуществляется судом. Физическое лицо, являвшееся исполнителем по указанному договору, вправе обратиться в суд за признанием этих отношений трудовыми отношениями в порядке и в сроки, которые предусмотрены для рассмотрения индивидуальных трудовых споров.

Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений.

Другие актуальные статьи по трудовому праву:

Жизнь кадровика после 1 июля 2016 года.
Что ждет работодателей в 2016 году?
Как разграничить командировку и вахту по правилам Трудового кодекса РФ?
Алгоритм увольнения сотрудника в отсутствие для этого формальных оснований. Трудовой кодекс на страже работодателя.

Если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном частями первой - третьей настоящей статьи, были признаны трудовыми отношениями, такие трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей.

Итак, ст.19.1. ТК РФ устанавливает несколько способов «переквалификации» гражданско-правовых отношений в трудовые.

Заказчиком по письменному заявлению физического лица - исполнителя по договору.
Заказчиком на основании предписания Государственной инспекции труда (ГИТ), если данное предписание не было в установленные сроки обжаловано в суде.
Судом на основании заявления исполнителя-физического лица (последний вправе обратиться в суд напрямую, минуя обращение к заказчику, либо при получении от последнего отказа в переквалификации).
Судом на основании материалов, поступивших от ГИТ или иного уполномоченного органа.

На практике это означает следующее: если организацией-работодателем заключен гражданско-правовой договор (договор подряда, возмездного оказания услуг, агентский договор и пр.) с физическим лицом, который обеспечивает его выполнение своим личным участием, такая организация попадает в группу риска переквалификации.

Исполнитель-физическое лицо, посчитавший, что его отношения с организацией являются трудовыми или близкими к ним, вправе потребовать от заказчика (прямо или через суд) признания их трудовыми и заключения с ним трудового договора. Разумеется, если произойдет переквалификация, то заказчик автоматически «трансформируется» в работодателя, а исполнитель - в работника данной организации со всеми вытекающими отсюда последствиями, как то сложность расторжения трудового договора, необходимость обеспечения социальных гарантий и пр.

Разумно предположить, что редкий работодатель добровольно согласится переквалифицировать удобные гражданско-правовые отношения в трудовые.

Соответственно, на практике, скорее всего, рядовой станет следующая ситуация: лицо, посчитавшее что его отношения фактически являются трудовыми, путем подачи письменного заявления будет требовать от заказчика признания отношений трудовыми, расторжения гражданско-правового договора и замены его трудовым.

Заказчик (фактический работодатель) в этой ситуации попадает в непростое положение: ч.3 ст.19.1. ТК РФ предусматривает, что признание гражданско-правовых отношений трудовыми влечет за собой установление их таковыми со дня начала выполнения работ по гражданско-правовому договору. К этому моменту у работника, коим становится исполнитель, может накопиться несколько очередных непредоставленных отпусков, задолженность по оплате сверхурочной работы, если таковая зафиксирована, возможно, доплаты в связи с вредными или опасными условиями труда и прочее. Соответственно, такой работодатель автоматически будет являться нарушителем положений трудового законодательства, а у работника появится право взыскивать проценты в порядке ст.236 ТК РФ, компенсацию морального вреда.

Отказ заказчика в переквалификации будет поводом для обращения исполнителя в суд. А здесь шансы отстоять свою правоту у заказчика невелики, учитывая положение ч.3 ст.19.1. ТК РФ, обязывающей любые неустранимые сомнения при рассмотрении спора толковать в пользу наличия трудовых отношений.

Таким образом, заказчик, заключивший гражданско-правовой договор с физическим лицом, оказывается в ситуации постоянной угрозы и зависимости от поведения второй стороны.

Более того, как следует из ч.1 ст.19.1. ТК РФ, правом на обращение за признанием отношений трудовыми обладает ГИТ. Причем, статья не требует согласия самого исполнителя. Это значит, что ГИТ, проводя проверку и обнаруживая заключенный гражданско-правовой договор, вуалирующий, по мнению органа, трудовые отношения, вправе самостоятельно направить материалы проверки в суд и, вопреки воле сторон, добиться признания договора трудовым.

Полагаю, что контролирующий орган будет активно использовать предоставленное право - до января 2014 г., от его представителей приходилось нередко слышать сетования по поводу связанных рук в этом вопросе и ограниченности их роли разъяснением фактическому работнику его права на признание отношений трудовыми.

Цель включения в ТК РФ статьи 19.1. понятна: на практике часто возникают ситуации реальной подмены трудовых отношений гражданско-правовыми в целях минимизации налогового бремени и, что чаще, в целях облегчения решение вопроса взаимоотношений с «работником тире исполнителем» - в нужный момент отказаться от его услуг, не оплачивать больничные, отпуска и пр. Кроме того, на практике часто используются схемы незаконного аутстаффинга - «аренды персонала», призванные также уйти от прямых трудовых отношений.

Однако при применении действующей редакции ст.19.1. ТК РФ велик риск «вместе с водой выплеснуть ребенка». Очевидно, что далеко не все гражданско-правовые договоры, заключаемые с физическими лицами, имеют целью прикрыть трудовые отношения: к юбилею компании нужно украсить зал; в офисе время от времени следует пересаживать цветы; появился новый вид деятельности - требуется придумать слоган и пр.пр. Ситуаций, в которых гражданско-правовой договор будет являться разумной и адекватной формой облачения отношений сторон, может быть множество. Однако в свете принятых нововведений имеются серьезные опасения по поводу того, станет ли суд действовать разумно и разбираться в сути отношений сторон, либо пойдет по пути наименьшего сопротивления в виде безоговорочного использования презумпции трудовых отношений.

Полагаю, что ответ на данный вопрос не быстро и противоречиво будет формировать судебная практика.

Пока же хочется порекомендовать работодателям более осмотрительно подходить к вопросам заключения гражданско-правовых договоров, а также провести ревизию имеющихся договоров, критически оценив их на предмет схожести с трудовыми договорами (по форме) и трудовыми отношениями (по сути).

В рамках трудовой практики ИНТЕЛЛЕКТ-С предлагает комплекс юридических услуг, связанных с трудовым правом и направленных на защиту интересов работодателя:

Аудит кадрового делопроизводства, приведение его в соответствие с законодательством
Разработка и внедрение схем реструктуризации и сокращения персонала, контроль затрат
Консультации по применению иностранной рабочей силы
Представительство в судах по трудовым спорам и в административных органах

Статья написана специально для сайта Группы правовых компаний ИНТЕЛЛЕКТ-С.

кадровое делопроизводство, сокращение персонала, трудовое право, трудовые споры