§1. Понятие частноправового отношения с иностранным элементом

Предметом международного частного права являются специфичные правоотношения. С одной стороны они гражданско-правовые, с другой - осложненные иностранным элементом.

Понятие гражданско-правового отношения с иностранным элементом используется в широком и узком значении. В широком - это практически все правоотношения, имеющие частный характер, в том числе семейные, трудовые и др. В узком - это правоотношения, регулируемые исключительно нормами Гражданского кодекса. Семейные и трудовые правоотношения в силу их институализации в качестве предметов Семейного и Трудового кодексов к гражданским правоотношениям не относятся.

Вместе с тем независимо от любого из подходов и семейные, и трудовые правоотношения, имеющие своим предметом имущественные и связанные с ними личные неимущественные правоотношения, регулируются нормами ГК РФ, если отсутствует специальное законодательное регулирование соответствующими кодексами.

Данный вывод основан на ст. 3 ГК РФ, в соответствии с которой к гражданскому законодательству относятся не только нормы самого кодекса, но и иных федеральных законов. Нормы иных законов должны соответствовать ГК РФ.

Понятие иностранного элемента в правоотношении было введено М.И. Бруном, которое заняло прочное место, как в науке, так и самом международном частном праве.

Доктриной международного частного права были выработаны три основных вида иностранных элементов в гражданско-правовом отношении:

один из субъектов правоотношения является иностранным лицом;

объект гражданских прав находится за границей;

возникновение, изменение и прекращение гражданского правоотношения за границей, иными словами локализация за границей юридического факта.

В статье 1186 ГК РФ в качестве иностранного элемента гражданского правоотношения определены иностранные граждане и иностранные юридические лица. Указанные понятия не охватывают все возможные формы иностранного элемента с точки зрения его субъектного состава. В указанных отношения могут выступать со стороны индивидов не только граждане, но и лица без гражданства (п. 5 ст. 1195 ГК РФ), беженцы (п. 6 ст. 1195 ГК РФ). Законодательством может быть предусмотрено участие в гражданско-правовых отношениях с иностранным элементом не граждан, а физических лиц (иностранных физических лиц).

Кроме того, иностранный элемент в указанном правоотношении может быть представлен не только иностранным юридически лицом, но и организацией, не являющейся юридически лицом по праву иностранного государства (ст. 1203 ГК РФ), а также государством (ст. 1204 ГК РФ).

Таким образом, указание в п. 1 ст. 1186 ГК РФ на две формы иностранного элемента в гражданско-правовом отношении не является исчерпывающим, и не ограничивает все возможные проявления этого вида иностранного элемента. Именно поэтому правильнее говорить не о субъектах в качестве одного из видов иностранного элемента в правоотношении, а об иностранных лицах .

По общему правилу в качестве лица в гражданском правоотношении выступают физические и юридические лица.

Статья 17 ГК РФ отождествляет понятия "физического лица" и "гражданина". Вместе с тем иные федеральные законы указанные понятия разделяют, устанавливая особые режимы правового регулирования для каждого из них. Так, в соответствии с пп. 23 ст. 2 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" к российским физическим лицам относятся лица, имеющие постоянное или преимущественное место жительства на территории Российской Федерации, являющиеся гражданами Российской Федерации или имеющие право постоянного проживания в Российской Федерации либо зарегистрированные в качестве индивидуального предпринимателя в соответствии с законодательством Российской Федерации. Из данного определения можно сделать вывод, что гражданин Российской Федерации с точки зрения российского внешнеторгового законодательства не может относиться к иностранным физическим лицам в силу его российского гражданства, если он имеет постоянное или преимущественное место жительства на территории Российской Федерации. Если же он, являясь российским гражданином постоянно или преимущественно проживает за рубежом, то его правовой статус может быть определен в качестве иностранного физического лица. Данный вывод принципиально важен в силу того, что отдельными законодательными актами установлен запрет на участие российских граждан в осуществлении отдельных видов внешнеторговой деятельности . При этом в качестве субъектов правоотношений, на которых распространяется указанный запрет, определены российские физические лица, а не российские граждане. В силу этого в случае возникновения судебного разбирательства о правоспособности российских граждан участвовать в отдельных запрещенных видах внешнеторговой деятельности определяющим для правильной квалификации его правоспособности будет изучение вопросов их места жительства .

К иностранным гражданам, участвующим в гражданско-правовых отношениях с иностранным элементом, в соответствии со ст. 3 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" относятся лица, не являющиеся гражданами Российской Федерации и имеющее гражданство (подданство) иностранного государства; лицам без гражданства - лица, не являющиеся гражданами Российской Федерации и не имеющее доказательства наличия гражданства иностранного государства .

В пункте 1 ст. 1186 ГК РФ указаны только два вида иностранных элементов в гражданско-правовом отношении - субъекты и объекты. Третий основной вид - локализация за границей юридических фактов в качестве иностранного элемента - указан в других статьях VI раздела Гражданского кодекса. К отдельным его проявлениям относятся различные формы действий в рамках договорных правоотношений (ст. 1211-1214 ГК РФ), иных обязательственных правоотношений (ст. 1216-1226 ГК РФ).

1. Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3) и , признаваемых в Российской Федерации.

Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже.

2. Если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано.

3. Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается.

Комментарий к Ст. 1186 ГК РФ

1. В абз. 1 п. 1 комментируемой статьи воспроизведена с существенным дополнением и с уточнением редакции норма, установленная в ст. 156 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (далее — Основы гражданского законодательства, ОГЗ 1991 г.) применительно к праву СССР. В остальном данная статья содержит нормы, которых в прежнем законодательстве не было. Однако принципиально новым из них является лишь правило, установленное в п. 2 (см. п. п. 12 — 14 настоящего комментария). Абзац 2 п. 1 комментируемой статьи носит отсылочный характер (см. п. 15 настоящего комментария и сл.), а в важной по существу норме в п. 3 закреплен порядок, очевидный и до принятия части третьей ГК РФ.

———————————
Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733.

2. Комментируемая статья вопреки распространившемуся взгляду на нее как на норму, открывающую свод российского коллизионного права (разд. VI ГК) и определяющую источники этого права, имеет более важное значение и более широкое содержание.

Вопрос о том, какие нормы права следует применять к конкретному отношению (спору, требованию и т.д.), постоянно возникает перед судами (и иными органами, применяющими право), но по общему правилу ограничивается выбором надлежащих правовых актов и норм в пределах права данного государства («своего» права). Необходимость определить применимое право в этих случаях означает поиск норм, соответствующих природе спорного отношения, времени его возникновения и существования, компетенции органов власти, правомочных регулировать отношения такого рода, и т.п.

В п. 1 комментируемой статьи под «определением права, подлежащего применению», понимается решение принципиально иных вопросов: во-первых, должно ли применяться «свое», российское либо иностранное право; во-вторых, если применимо иностранное право, то право какого именно иностранного государства подлежит применению? При необходимости решать второй вопрос первый сливается с ним и становится малозаметным. Между тем он во всех случаях остается главным, наиболее принципиальным вопросом, решаемым в комментируемой норме. Ее суть состоит прежде всего в том, что она устанавливает возможность применять в России к определенной категории гражданско-правовых отношений (к «отношениям, осложненным иностранным элементом») иностранное право как систему правовых норм другого государства, исполнение которых будет в случае необходимости принудительно обеспечено Российским государством.

———————————
Это главное назначение нормы, установленной в п. 2 комментируемой статьи, было более отчетливо выражено в предшествовавшем ей правиле в ст. 156 ОГЗ 1991 г., в котором речь шла не просто об определении подлежащего применению права, а о случаях применения иностранного права к гражданским отношениям.

3. Действие и применение в пределах юрисдикции государства (в основном совпадающих с его территориальными границами) его собственного (внутригосударственного, «национального») права являются неотъемлемым свойством и необходимым проявлением суверенитета государства. Поэтому применение государством в пределах своей юрисдикции иностранного права ограничивает его суверенитет. Подобное возможно только в порядке самоограничения, т.е. по воле государства, допускающего применение иностранного права. В противном случае суверенитет будет нарушен.

Действие на территории государства иностранного публичного права (конституционного, административного, уголовного, процессуального) не допускается вовсе или допускается (признается) в весьма ограниченных пределах, а применение публичного права одного государства другим государством практически исключено. В отношении иностранного частного права — гражданского, торгового, семейного (в меньшей степени — трудового) — положение обратное: применение иностранного частного права к отношениям, осложненным иностранным элементом (а не только признание), общепринято всеми государствами. Для объяснения этого феномена создан ряд теорий, изложению которых в данном комментарии не место. Важно, однако, подчеркнуть чисто практическую основу данного явления. Ни одно государство не может участвовать в международном экономическом, культурном, научном общении, не допуская применения своими органами на своей территории «чужого» частного права, и чем больше государство заинтересовано в таком общении, тем более широкие пределы применения иностранного частного права оно устанавливает.

Принцип действия в пределах российской юрисдикции российского права и, следовательно, возможного применения в этих пределах иных юридически обязательных правил лишь с дозволения Российского государства (выраженного надлежаще уполномоченными органами и в надлежащей форме) в общем виде в Конституции РФ не сформулирован. Но он с достаточной определенностью вытекает из совокупности ряда ее принципиальных положений о:

— распространении суверенитета Российской Федерации на всю ее территорию (ч. 1 ст. 4);

— верховенстве российской Конституции и федеральных законов на всей территории России (ч. 2 ст. 4);

— всеобщей обязанности, в том числе обязанности органов государственной власти, соблюдать Конституцию России и законы, под которыми, как видно из контекста, имеются в виду российские законы (ч. 2 ст. 15);

— подчинении российских судей «только Конституции Российской Федерации и федеральному закону» (ч. 1 ст. 120) и др.

Из этого принципа следует, что все иные, чем российские федеральные законы, источники (формы) права, как отечественного (национального), так и внероссийского, могут черпать юридическую силу в пределах российской юрисдикции только непосредственно в Конституции РФ или соответствующих ей федеральных законах. Возможность действия и применения в России ряда таких источников права, в том числе «общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации», признает сама российская Конституция (см. ч. 4 ст. 15 и др.). Для иностранного гражданского права единственным общим основанием его действия и применения в России является норма, содержащаяся в п. 2 комментируемой статьи: только в этой норме определены отношения, регулирование которых иностранным частным правом допускается в пределах российской юрисдикции («гражданско-правовые отношения с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовые отношения, осложненные иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей» — см. подробнее п. п. 8 — 11 настоящего комментария) .

———————————
Нормы ГПК РФ (п. 5 ст. 11) и АПК РФ (п. 5 ст. 13) о применении судами иностранного права являются чисто отсылочными нормами, к тому же необъяснимо различными и во многом неточными.

Значение комментируемой нормы как одной из самых общих и самых важных норм международного частного права выходит за рамки ГК РФ. Она должна учитываться при применении не только коллизионных норм гражданского права, установленных в других законах, но и норм разд. VII СК РФ. Конституционным основанием правила, установленного в п. 1 комментируемой статьи, можно считать положение Конституции РФ о существовании в России «федерального коллизионного права» (п. «п» ст. 71).

———————————
Эта норма воспроизведена в п. 1 ст. 414 КТМ, но ее нет в других законах, содержащих коллизионные нормы.

4. Хотя применению иностранного частного права в другом государстве (в том числе в России) свойствен ряд существенных особенностей (см. п. п. 5 и 6 настоящего комментария), применяется оно как право, а не как согласованные сторонами условия их взаимоотношений. Иностранное право применяется, во-первых, как право определенного государства, действующее в правовой системе этого государства (см. п. 1 ст. 1191 ГК), и, во-вторых, как правила, которые имеют такую же силу, как и собственное право применяющего их государства.

Юридическая обязательность применяемого иностранного частного права дала основание говорить о его экстерриториальном действии, т.е. действии за пределами юрисдикции государства, создавшего это право. При такой характеристике частного права, в принципе допустимой, надо, однако, иметь в виду, что «экстерриториальную силу» частное право черпает не в самом себе, не в суверенитете государства, создавшего это право, а в суверенной воле применяющего это право иностранного государства, определяющего пределы его экстерриториальности. Это достаточно очевидно уже из того, что коллизионные нормы права разных государств существенно различаются и пределы экстерриториальности норм частного права одного государства в других государствах оказываются различны.

5. Допуская применение в пределах российской юрисдикции иностранного гражданского права, закон определяет сферу, основания и пределы его действия.

В п. 1 комментируемой статьи определена категория гражданско-правовых отношений («отношения, осложненные иностранным элементом»), к которым возможно применение не только российского, но и иностранного права (см. п. п. 7, 8 настоящего комментария). Доктрине это определение было известно и раньше, но в норму российского права оно включено впервые.

В комментируемой статье определены также основания применения в России иностранного гражданского права. Сделано это двояким образом.

В п. 1 этой статьи дан исчерпывающий перечень видов правовых актов (международные договоры Российской Федерации, Гражданский кодекс и другие федеральные законы, признаваемые в России обычаи), в которых только и могут содержаться нормы, определяющие право, применимое к названным выше отношениям, в том числе нормы, предусматривающие применение иностранного права.

Но если, основываясь на этих актах, нельзя установить, какое право — российское или иностранное — должно применяться к отношению, осложненному иностранным элементом, вопрос этот следует решать на основании п. 2 комментируемой статьи. В этом случае его решение предоставляется суду или иному правоприменительному органу, который должен установить, с правом какой страны указанное отношение «наиболее тесно связано», и в зависимости от этого подчинить его действию российского права или права определенного иностранного государства (см. ниже).

Это означает, что из российских нормативных правовых актов только федеральные законы могут предусматривать применение иностранного гражданского права. В то же время при отсутствии оснований для его применения в актах, указанных в п. 1 комментируемой статьи, такими основаниями могут стать усмотрение и решение суда.

6. Несмотря на то что отношение гражданско-правового характера осложнено иностранным элементом и в соответствии с п. 1 комментируемой статьи для подчинения его иностранному праву есть формальные основания, применение иностранного права может быть исключено или ограничено в следующих случаях:

1) отношение полностью или частично урегулировано материально-правовыми нормами российского гражданского права, т.е. именно как отношение, осложненное иностранным элементом, подчинено прямому действию норм российского права;

2) отношение полностью или частично урегулировано материально-правовыми нормами, содержащимися в международном договоре Российской Федерации (п. 3 ст. 1186 ГК);

3) федеральным законом предусмотрено применение иностранного права на началах взаимности, которой в действительности не существует (см. ст. 1189 ГК);

4) к отношению применимы такие императивные нормы российского права, которые регулируют его «независимо от подлежащего применению права» (см. п. 1 ст. 1192 ГК);

5) последствия применения иностранного права «противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации» (см. ст. 1193 ГК).

7. Круг отношений, к которым в России может быть применено иностранное право (а не российское), определен в п. 1 комментируемой статьи с помощью двух признаков.

Во-первых, это «гражданско-правовые отношения», отвечающие их определению, данному в ст. 2 ГК РФ (прежде всего в абз. 1 и 3 п. 1 этой статьи, а также в п. 2). В большинстве случаев это имущественные или личные неимущественные отношения, предусмотренные российским гражданским законодательством. Но вопрос об определении применимого права (отечественного или иностранного) может возникнуть и для отношений, прямо российским правом не предусмотренных (например, для договора логистики, для договора о создании компьютерной программы и т.д.), и даже для отношений, не свойственных российскому праву как правовой системе (например, для отношений доверительной собственности).

Во-вторых, это такие гражданско-правовые отношения, которые осложнены «иностранным элементом».

8. Ни ГК РФ, ни другие акты российского законодательства не определяют понятие «иностранный элемент». В п. 1 комментируемой статьи лишь названы два наиболее часто встречающихся вида иностранных элементов, которыми может быть осложнено гражданско-правовое отношение:

1) «участие иностранных граждан или иностранных юридических лиц» в гражданско-правовом отношении;

2) «объект гражданских прав находится за границей».

В первом случае в качестве иностранного элемента выступает иностранный субъект правоотношения (см. подробнее п. п. 9, 10 настоящего комментария), во втором — местонахождение объекта правоотношения за границей, скорее всего в пределах юрисдикции иностранного государства (см. подробнее п. 11 настоящего комментария).

Третьим видом иностранного элемента доктрина почти единодушно признает «локализацию за рубежом юридического факта, с которым связаны возникновение, изменение или прекращение отношения» . К этому виду относятся, в частности, иностранные элементы, упомянутые в п. 1 ст. 1209 (совершение сделки за границей) и в п. 2 ст. 1219 ГК РФ (причинение вреда за границей).

———————————
Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Марышева; Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. М.: Юристъ, 2004. С. 18 (автор главы — В.П. Звеков).

«Иностранные элементы, осложняющие гражданско-правовое отношение», не следует отождествлять с элементами правоотношения, каковыми теория права считает его субъектов, объект, а также принадлежащие субъектам права и обязанности. Понятие иностранного элемента используется в международном частном праве только для определенной цели — для квалификации в законе той категории гражданских правоотношений, к которым можно применять не только отечественное, но и иностранное право. Выполнению этой задачи в понятии иностранного элемента служит прежде всего его иностранная принадлежность (упрощенно говоря, слово «иностранный»), от конкретизации которой зависит и определение применимого права как права конкретного иностранного государства. В квалификации участвующего в гражданском правоотношении «иностранного гражданина или иностранного юридического лица» для целей разд. VI ГК РФ в качестве иностранного элемента важна именно их иностранная, а не российская правосубъектность, т.е. особая характеристика этих субъектов правоотношения. Точно так же обстоит дело и с «объектом гражданских прав», в квалификации которого как иностранного элемента также имеет значение не его качество элемента гражданского правоотношения, а его особая характеристика — местонахождение за границей. Юридические факты, локализация которых за границей превращает их в иностранный элемент, вообще элементами правоотношения (в том числе гражданского) не являются.

В том, что закон для целей международного частного права называет иностранными элементами гражданских правоотношений, выражается возможная связь этих отношений с правом иностранного государства. Она может проявиться в полной мере и стать непреложным основанием для действия иностранного права, если такое отношение окажется в сфере юрисдикции соответствующего («своего») государства. В пределах российской юрисдикции эта связь гражданского отношения с иностранным правом служит возможным основанием для применения к нему иностранного права, но с существенными изъятиями и ограничениями (см. п. 6 настоящего комментария).

9. Иностранным гражданином, чье участие в гражданском правоотношении осложняется его иностранным элементом (абз. 1 п. 1 комментируемой статьи), в России считается «лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее гражданство (подданство) иностранного государства» (ст. 3 Закона о гражданстве) .

———————————
В Федеральном законе от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее — Закон о правовом положении иностранных граждан) (Собрание законодательства РФ. 2002. N 30. Ст. 3032), имеющем более узкие цели, чем Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 62-ФЗ «О гражданстве в Российской Федерации» (далее — Закон о гражданстве) (Собрание законодательства РФ. 2002. N 22. Ст. 2031), иностранный гражданин определяется как «физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства» (п. 1 ст. 2). Существенной разницы между двумя определениями нет.

Гражданское правоотношение осложняется иностранным элементом также в случае участия в нем лица без гражданства, т.е. «лица, не являющегося гражданином Российской Федерации и не имеющего доказательств наличия гражданства иностранного государства» (ст. 3 Закона о гражданстве; см. также п. 1 ст. 2 Закона о правовом положении иностранных граждан). Хотя в п. 1 комментируемой статьи апатриды не упомянуты, следует учитывать, что личным законом апатрида, в зависимости от места его жительства, может оказаться иностранное право (см. п. 5 ст. 1195 ГК). Кроме того, в том, что касается их правового положения в Российской Федерации, апатриды в принципе приравнены к иностранным гражданам (см. п. 2 ст. 2 Закона о правовом положении иностранных граждан).

Иностранными юридическими лицами в России должны считаться юридические лица, учрежденные в других государствах. Этот вывод следует из п. 1 ст. 1202 ГК РФ. Сходным образом определяют понятие иностранного юридического лица российское таможенное законодательство (ср. подп. 13 и 14 п. 1 ст. 11 Таможенного кодекса РФ) и законодательство об экспортном контроле.

———————————
В Федеральном законе от 18 июля 1999 г. N 183-ФЗ «Об экспортном контроле» (ст. 1) иностранные юридические лица определены как «юридические лица… гражданская правоспособность которых определяется по праву иностранного государства, в котором они учреждены» (Собрание законодательства РФ. 1999. N 30. Ст. 3774).

Осложняет иностранным элементом гражданское правоотношение также участие в нем такой иностранной организации, которая хотя и не является юридическим лицом, но обладает гражданской правосубъектностью по праву страны, где она учреждена (см. ст. 1203 ГК), либо участие иностранного государства. Последний вывод вытекает из сопоставления ст. ст. 127 и 1204 ГК РФ с п. 1 комментируемой статьи.

Участие в гражданском правоотношении российского юридического лица с иностранными инвестициями не образует в этом правоотношении иностранного элемента независимо от размера инвестиций. Напротив, отношения между российским и иностранным контрагентами по поводу предоставления последним инвестиций должны рассматриваться как осложненные иностранным элементом.

10. «Участие» в гражданско-правовом отношении лица, обладающего гражданской правосубъектностью по иностранному праву, осложняет соответствующее правоотношение иностранным элементом в тех случаях, когда такое лицо имеет права и (или) несет обязанности в правоотношении.

Такое участие возможно в качестве обладателя права собственности, иных вещных прав, корпоративных или интеллектуальных прав, в качестве стороны обязательства (при этом не имеет значения, стало лицо стороной в результате возникновения обязательства или вследствие перемены в нем лиц), в качестве третьего лица, в пользу которого заключен договор, и в качестве лица, на которое по закону возложена ответственность за чужие действия.

Напротив, тот, кто осуществляет в гражданском правоотношении чужие права или обязанности (законный представитель, поверенный, агент и т.п.), не может рассматриваться в качестве лица, чье участие в правоотношении осложняется его иностранным элементом.

11. Под «объектом гражданских прав», местонахождение которого за границей осложняет гражданское правоотношение иностранным элементом (п. 1 комментируемой статьи), понимаются прежде всего объекты материального мира — по терминологии гражданского права, «вещи», в том числе недвижимые и движимые (см. ст. ст. 128, 130 ГК). . В качестве иностранного элемента гражданского правоотношения (вещи) могут выступать также материальные носители результатов интеллектуальной деятельности — произведения живописи, скульптуры и т.п., диски с программным обеспечением и др.

Для выполнения названными предметами роли иностранного элемента не имеет значения, объектом каких именно гражданских прав — вещных, корпоративных, обязательственных, исключительных — соответствующий предмет выступает. В то же время необходимо, чтобы он был объектом гражданских прав именно в том правоотношении, в связи с которым обсуждается вопрос о применимости иностранного права. Поэтому, например, не может рассматриваться как иностранный элемент кредитного договора заложенная в его обеспечение недвижимость, которая находится за границей.

12. В отличие от всех предыдущих российских кодификаций международного частного права в разд. VI ГК РФ впервые включено значительное число норм, в основу которых положен принцип применения «права страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано». Помимо п. 2 комментируемой статьи, из которого взят приведенный текст, сходные нормы содержатся в ст. 1188, п. п. 1 — 5 ст. 1211, п. 1 ст. 1213, п. 1 ст. 1216 ГК РФ.

Общее число таких норм достигает трех десятков, но даже эта цифра не дает полного представления об их действительной роли, поскольку в то время как одни из этих норм относятся только к определенному виду правоотношений (например, к договору хранения — подп. 11 п. 3 ст. 1211 ГК — или к договору простого товарищества — подп. 2 п. 4 ст. 1211 ГК), другие установлены для договоров вообще (п. п. 1, 2 ст. 1211 ГК) или для больших групп разных по природе договоров (например, для «договоров в отношении недвижимого имущества» — п. 1 ст. 1213 ГК).

13. Преобладающая часть норм, основанных на принципе «наиболее тесной связи», относится к договорам, осложненным иностранным элементом (см. ст. ст. 1211, 1213 и 1216 ГК). Все эти нормы обладают следующими общими чертами:

а) определение применимого права на основании этих норм по принципу наиболее тесной связи соответствующего отношения с какой-то конкретной страной возможно только «при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению к договору праве». Таким образом, этот принцип носит как бы диспозитивный характер и его применение может быть исключено сторонами, если они воспользуются предоставленным им правом выбора применимого права (см. ст. 1210 ГК);

б) во всех упомянутых нормах, основанных на определении права, применимого к договору, посредством выявления «наиболее тесной связи» договора с какой-либо страной, этот принцип конкретизируется до обычной двусторонней коллизионной нормы путем прямого указания в ГК РФ на такую связь с определенной страной:

— «страной, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора» (п. п. 1, 2 ст. 1211, п. 1 ст. 1216 ГК);

— «страной, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором (строительного подряда или подряда на выполнение проектных и изыскательских работ. — А.М.) результаты» (подп. 1 п. 4 ст. 1211 ГК);

— «страной, где в основном осуществляется деятельность такого (простого. — А.М.) товарищества» (подп. 2 п. 4 ст. 1211 ГК);

— «страной, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа» (подп. 3 п. 4 ст. 1211 ГК);

— «страной, где находится недвижимое имущество» (п. 1 ст. 1213 ГК);

в) все эти коллизионные привязки, с помощью которых в ГК РФ конкретизируется принцип «наиболее тесной связи» договора с определенной страной, являются презумпциями. Предполагается, что договор наиболее тесно связан с указанной в соответствующей норме страной, «если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела» (п. п. 2, 4 ст. 1211, п. 1 ст. 1213 ГК).

———————————
Упоминание в этих нормах о том, что «иное» может «вытекать из закона», не имеет отношения к природе соответствующих коллизионных привязок как опровержимых презумпций, а лишь указывает на возможность установить в законе исключения из этих норм. Такие изъятия сделаны, в частности, и в ГК РФ: из п. п. 1, 2 ст. 1211 в п. п. 1, 2 ст. 1212, из п. 1 ст. 1213 в п. 2 этой же статьи.

Презюмируя в виде общего правила для всех договоров их «наиболее тесную связь» со страной места жительства или основного места деятельности стороны, осуществляющей «решающее исполнение» (п. 2 ст. 1211 ГК), ГК РФ идет в этом направлении еще дальше и в качестве презумпции второго порядка указывает (для договоров 19 видов, названных в п. 3 ст. 1211), какую именно сторону договора следует считать предоставляющей исполнение, которое имеет «решающее значение для содержания договора», если «иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела» (п. 3 ст. 1211 ГК).

Таким образом, для определения права, применимого к договорам, осложненным иностранным элементом, принцип «наиболее тесной связи» используется в ГК РФ очень широко, но при этом только путем преобразования его в конкретные коллизионные нормы. В то же время все эти коллизионные нормы сформулированы как презумпции, позволяющие (в зависимости от различных обстоятельств, определенных в ГК весьма общим образом) устанавливать наиболее тесную связь договора с иной страной, а не с той, к праву которой отсылает коллизионная норма. Поскольку дело касается определения применимого права, для суда выяснение соответствующих обстоятельств является обязанностью ex officio и создает широкие возможности для судейского усмотрения.

14. Необходимость в обращении к п. 2 комментируемой статьи возникает тогда, когда «в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи (т.е. ст. 1186. — Л.М.) невозможно определить право, подлежащее применению». Такая ситуация возможна в случаях, по меньшей мере, трех разных категорий.

Во-первых, возможны случаи, когда для отношения, явно осложненного иностранным элементом, в источниках, названных в п. 1 комментируемой статьи, не удается найти соответствующее регулирование ни в виде прямых или коллизионных норм российского права, специально рассчитанных на соответствующие отношения, ни в виде унифицированных материально-правовых или коллизионных норм международного договора РФ, ни в виде обычая, признанного в Российской Федерации. Такое положение может сложиться, например, в связи с требованием иностранного гражданина о защите его чести и достоинства. Для подобных ситуаций правило, установленное в п. 2 комментируемой статьи, выступает в качестве двусторонней коллизионной нормы, формулой прикрепления которой является отсылка к праву страны, с которой соответствующее гражданско-правовое отношение наиболее тесно связано (см. подробнее п. 15 настоящего комментария).

Во-вторых, возможны ситуации, когда возникает вопрос о том, достаточно ли юридически значима иностранная характеристика гражданского правоотношения, чтобы можно было считать его осложненным иностранным элементом в такой степени, какая влечет необходимость применить иностранное право или иное специальное регулирование.

Иностранные характеристики, которые могут присутствовать в гражданском правоотношении и осложнять его в качестве иностранного элемента, весьма разнообразны. Помимо иностранного элемента в тех его видах, которые прямо названы в п. 1 комментируемой статьи (иностранная правосубъектность, место нахождения объекта гражданских прав за границей) или доктринально признаны в качестве такого элемента (локализация за границей юридического факта, влекущего возникновение, изменение или прекращение правоотношения), иностранную характеристику могут иметь и иные обстоятельства, связанные с гражданским правоотношением, которое в остальном полностью локализовано в России.

Может оказаться, что из всех связанных с правоотношением обстоятельств единственным обстоятельством, обладающим иностранной характеристикой, является выражение суммы платежа в иностранной валюте, заключение договора только на иностранном языке или с использованием иностранной проформы, заключение предварительного договора за границей (при заключении затем основного договора в России), доставка товара транзитом через иностранную территорию, расчеты между российскими контрагентами путем перевода денег в иностранный банк в России или за границей, участие в правоотношении российской фирмы — «дочки» иностранной компании и т.д.

В подобных случаях правило, установленное в п. 2 комментируемой статьи, служит прежде всего для оценки достаточности связи соответствующего правоотношения с иным, чем Россия, государством, чтобы допустить или не допустить выведение этого правоотношения из-под действия российского материального права. Если иностранные характеристики правоотношения не свидетельствуют о его реальной связи с иностранным государством, это правоотношение должно быть по принципу «наиболее тесной связи» подчинено российскому праву.

Наконец, в-третьих, правило, установленное в п. 2 комментируемой статьи, может иметь значение для применения коллизионной нормы и выбора на ее основе права конкретного государства в тех случаях, когда правоотношение осложнено несколькими иностранными элементами, имеющими разную государственную принадлежность. Подобные ситуации возникают при множественности лиц в правоотношении и в других случаях, когда правоотношение, осложненное не просто иностранным, а несколькими разнонациональными иностранными элементами, создает почву для одновременного применения к нему права нескольких государств, что в принципе нежелательно. Норму, установленную в п. 2 комментируемой статьи, можно рассматривать как создающую выход из этого положения путем применения коллизионной нормы, обеспечивающей действие права страны, с которой соответствующее отношение наиболее тесно связано.

15. Норма об «особенностях определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем» (абз. 2 п. 1 комментируемой статьи), не является чисто отсылочной, хотя и предусматривает, что эти особенности устанавливаются не ГК РФ, а другим законом.

Во-первых, эта норма, судя по отведенному ей месту в первом же пункте первой статьи разд. VI, явно отнесена законодателем к числу наиболее важных правил отечественного международного частного права.

Во-вторых, она введена в ГК РФ с целью установить возможность изъятия в комментируемую статью из предшествующего ей правила, определяющего сферу применения в пределах российской юрисдикции иностранного гражданского права («гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом») и основания его применения — виды правовых актов (международные договоры РФ, Гражданский кодекс РФ и другие федеральные законы, признаваемые в России обычаи), в которых только и могут содержаться нормы о применимом иностранном праве. Из сопоставления и логического толкования обоих абзацев п. 1 комментируемой статьи следует, что это изъятие касается названных в его первом абзаце оснований применения иностранного права, притом не всех, а только ГК РФ и других федеральных законов. Иными словами, международный коммерческий арбитраж, определяя право, применимое к отношению, осложненному иностранным элементом, может быть не связан нормами, установленными на этот счет в ГК РФ и других федеральных законах.

В-третьих, в этой же норме, содержащейся в абз. 2 п. 1 комментируемой статьи, указаны известные пределы изъятия, которое может быть установлено Федеральным законом от 7 июля 1993 г. N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» (далее — Закон об арбитраже 1993 г.): определение таким арбитражем применимого права не может быть полностью изъято из-под действия отечественного международного частного права, но может иметь предусмотренные этим Законом «особенности», хотя и существенные.

———————————
Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1240.

16. Законом о международном коммерческом арбитраже, отсылка к которому сделана в комментируемой статье, является Закон об арбитраже 1993 г.

Суть установленных этим Законом «особенностей определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем», состоит в том, что «при отсутствии какого-либо указания сторон (о выборе ими норм права, применимых к существу спора. — Л.М.) третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми» .

———————————
Международный коммерческий арбитраж является одним из двух видов третейских судов, существующих в России, и в Законе об арбитраже 1993 г. понятия «международный коммерческий арбитраж» и «третейский суд» употребляются как синонимы.

Отсюда следует, как уже указывалось, что, определяя применимое право, международный коммерческий арбитраж не связан коллизионными нормами Гражданского кодекса РФ и других российских федеральных законов. Но это не означает, что арбитраж может совершенно произвольно, не утруждая себя каким-либо обоснованием, выбрать применимое право, основываясь на любой известной в мире коллизионной норме. Закон об арбитраже 1993 г. требует, чтобы в арбитражном решении были «указаны мотивы, на которых оно основано» (п. 2 ст. 31), и, очевидно, такая важная часть решения, как определение применимого права, не может быть не мотивирована. Таким образом, определение арбитражем применимого права должно быть разумным и должно быть сделано профессионально, а не дилетантски и не по прихоти. «Эффективное и профессиональное решение международным арбитражем коммерческого спора, — по мнению А.С. Комарова, — включает в себя определение наиболее подходящей коллизионной нормы, что означает стремление к применению права, наиболее тесно связанного с договором, из которого возник спор» .

———————————

В системе международных отношений центральное место занимает государство. Государство в качестве субъекта гражданско-правовых отношений часто становится участником гражданско-правовых отношений международного характера, т.е. осложненных иностранным элементом. Например, государство арендует или покупает в иностранном государстве участок земли для дипломатической миссии или для иных нужд; арендует, покупает или строит дома на территории иностранного государства; фрахтует иностранное судно для перевозки своих грузов; заключает договор подряда с иностранной фирмой для строительства или реконструкции своих зданий. Государство выступает в качестве наследника, выпускает облигации на территории иностранного государства, хранит деньги в иностранных банках и т.д.

Если государство выступает в них только в качестве одной стороны, то эти отношения регулируются нормами не международного права, а международного частного права. Государство может:

• - предоставлять и получать кредит (Российская Федерация может заключать как заемщик кредитные соглашения с кредитными организациями, иностранными государствами и международными финансовыми организациями. Кредитные соглашения и договоры могут заключать и субъекты федерации);
• - использовать форму займов, осуществленных путем выпуска ценных бумаг (от имени Российской Федерации);
• - предоставлять гарантии по займам и кредитам (Россия может заключать договоры о предоставлении государственных гарантий в России. Решение о предоставлении государственных гарантий принимается правительством РФ в порядке, определяемом федеральным законом “О правительстве Российской Федерации” и указом президента РФ от 23 июля 1997 г. “О предоставлении гарантий и поручительств по займам и кредитам”);
• - заключать концессионные соглашения с иностранным инвестором;
• - заключать соглашения о разделе продукции, и прежде всего, соглашения о крупных капиталовложениях, рассчитанных на длительный период, в первую очередь, в нефтедобывающую и нефтеперерабатывающую промышленность;
• - приобретать и арендовать за границей земельные участки;
• - продавать и сдавать в аренду принадлежащие ему за границей земельные участки, здания и сооружения;
• - заключать контракты на выполнение подрядных работ для государственных нужд;
• - заключать соглашения о покупке и продаже товаров, предоставлении услуг и т.д.;
• - от своего имени гарантировать исполнение контрактов любого рода, заключенных юридическими лицами;
• - выступать за границей в качестве наследника выморочного имущества, оставшегося после смерти российских граждан, или в качестве наследника по завещанию.

В области имущественных отношений государство выступает как особый субъект права, поскольку оно не является юридическим лицом.

Современная концепция участия государства в гражданско-правовых отношениях, которая стала складываться в 90-е гг. В СССР, а затем в России, получила отражение в основах гражданского законодательства 1991 г. И ГК РФ. Согласно ст. 124 ГК РФ, государство участвует в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с другими участниками этих отношений. По своим гражданско-правовым обязательствам государство отвечает принадлежащим ему на праве собственности имуществом, не закрепленным за юридическими лицами на праве хозяйственного ведения или оперативного управления.

1. гражданско-правовые отношения, которые регулируются нормами гражданского права (т. е. имущественные и личные неимущественные отношения);
2. семейно-брачные;
3. трудовые отношения, которые также являются имущественными и связанными с ними личными неимущественными отношениями.

Иностранные элементы подразделяются на три основные группы в зависимости:

1) от субъекта, т. е. когда участниками правоотношений являются физические и юридические лица разных государств (могут выступать межправительственные, международные организации, государства);

2) объекта, т. е. правоотношения возникают по поводу имущества, которое находится за рубежом;

3) юридического факта , в результате которого возникают, изменяются или прекращаются частноправовые отношения в случае, если юридический факт имеет место за границей.

В конкретном правоотношении иностранный элемент может присутствовать в любом сочетании, т. е. они могут быть как в одной группе, так и в двух и даже в трех.

Например, раздел 6 Гражданского кодекса Российской Федерации исходит из следующего понимания предмета международного частного права: так, в соответствии со ст. 1186 Гражданского кодекса РФ , в которой говорится об определении права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или осложненного иным иностранным элементом, указывается следующее: «Гражданско-правовые отношения с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц, либо гражданско-правовые отношения, осложненные иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за рубежом». Таким образом, здесь названы две группы иностранных элементов – субъект и объект, иные иностранные элементы исконно включают в себя и юридические факты. В ст. 1209 Гражданского кодекса РФ говорится о форме сделок , совершаемых за границей, что является примером юридического факта. Рассмотренные правоотношения:

1. являются частноправовыми;
2. осложнены иностранным элементом.

Фактор присутствия иностранного элемента связывает частноправовые отношения не только с разными государствами, но и с правом разных государств, причем только одновременное присутствие двух этих признаков позволит выделить из всего круга общественных отношений тот круг отношений, которые составляют предмет регулирования международного частного права.

Таким образом, предмет международного частного права – это частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом.

Международное частное право – самостоятельная отрасль российского права, представляющая собой систему коллизионных (внутренних и договорных) и унифицированных материальных частноправовых норм, регулирующих частноправовые отношения посредством преодоления коллизии права различных государств.

Предмет МЧП. Понятие МЧП;

МЧП - это самостоятельная комплексная отрасль права объединяющая нормы международного и национального права и регулирующие международные гражданские правоотношения, отягащенные иностранным элементом.

предметом МЧП являются отношения, имеющие частно-правовой характер, выходящие за границы одного государства, субъектами которых являются граждане различных государств и лица без гражданства.

Статут частноправового правоотношения, осложненного иностранным элементом;

Статут - определяемое на основании коллизионной нормы право (закон страны), которое подлежит применению ко всей совокупности отношений, осложненных иностранным элементом, или, по крайней мере, к основной их части.

Личный закон (lex personalis) определяет правовой статус физического лица: его гражданскую правоспособность и дееспособность, объем личных прав (право на имя, его использование и защиту), сферу брачно-семейных (опека и попечительство) и наследственных (способность лица к составлению завещания, наследование) правоотношений. Личный закон выступает в двух формах:

как закон гражданства (lex nationalis), т.е. как закон того государства, гражданином которого лицо является;

как закон домицилия (lex domicilii), т.е. как закон того государства, на территории которого лицо имеет постоянное место жительства.

Использование той или иной формы личного закона зависит от принципов построения и исторических особенностей развития конкретной правовой системы. В странах романо-германской системы права применяется закон гражданства, тогда как в странах англо-саксонской системы права - закон домицилия. Однако в настоящее время такое жесткое разграничение двух форм личного закона постепенно уходит в прошлое и уступает место сочетанию различных элементов. Наиболее ярким примером в этом отношении выступает российское право. Согласно статье 1195 ГК РФ личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет. Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право. Если иностранный гражданин имеет место жительства в РФ, его личным законом является российское право. При наличии у лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище.

Личный закон как формула прикрепления используется в нескольких коллизионных нормах, содержащихся в российском праве:

Гражданская правоспособность и дееспособность физического лица определяются его личным законом (статьи 1196 - 1197 ГК РФ);

Права физического лица на имя, его использование и защиту определяются его личным законом (статья 1198 ГК РФ);