Правовое регулирование и общие требования к деятельности адвоката. Правовое регулирование деятельности адвокатуры Нормативно правовое регулирование адвокатской деятельности в рф

ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О СТАТУСЕ АДВОКАТА В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ

Адвокатура – это сообщество профессиональных юристов, получивших статус адвоката. Основными функциями адвокатуры являются оказание правовой поддержки гражданам и организациям и консолидация адвокатов для их совместной работы.

Адвокатура не входит ни в систему государственной власти, ни в систему местного самоуправления. Поэтому Конституция РФ, гарантируя государственную защиту прав и свобод человека и гражданина, предоставляет каждому право на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48 Конституции РФ), на защиту своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом, на судебную защиту, на разбирательство дел судом на основе состязательности и равноправия сторон, дает начало регулирования деятельности адвоката. Любой гражданин может вести свои дела в суде лично либо через представителя. В структуре российского законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре имеется:

Конституция РФ

Федеральный закон "Об адвокатской Федеральные законы деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"

Нормативные правовые акты Правительства Российской Федерации

Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, регулирующие адвокатскую деятельность

Федеральный уровень законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре

Законы субъектов Российской Федерации

Нормативные акты субъектов Российской Федерации

Региональный уровень законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре

Кодекс профессиональной этики адвоката

Адвокат-представитель осуществляет свою деятельность на профессиональной основе, обладает для этого достаточными знаниями и опытом, позволяющими ему со знанием дела, квалифицированно решать возложенные на него задачи; отчетливо представляет свои роль и место в защите прав, свобод и законных интересов доверителя по конкретному гражданскому делу; обладает широким арсеналом процессуальных и внепроцессуальных средств, способов и мер выполнения профессиональных обязанностей.

Работа института адвокатской деятельности в России обусловлена наличием конституционной гарантии права каждого на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 45 Конституции РФ). На основании п. "л" ч. 1 ст. 72 Конституции РФ институт адвокатуры, в том числе вопросы правового регулирования его деятельности, находится в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов.

Соответственно, на основании ч. 2 ст. 76 Конституции в рассматриваемой области должны издаваться федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации. При этом в рассматриваемом случае действует правило, установленное в ч. 5 ст. 76 Конституции РФ, согласно которому такие законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации не могут противоречить федеральным законам. В случае противоречия между федеральным законом и иным актом, изданным в Российской Федерации, действует федеральный закон. Основным действующим федеральным законом, регулирующим адвокатскую деятельность в Российской Федерации, в настоящее время является принятый 31 мая 2002 г. Федеральный закон N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатуре). В статье 4 названного Закона определена структура законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре. Это законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из Федерального закона об адвокатуре, других федеральных законов, принимаемых в соответствии с федеральными законами нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации и федеральных органов исполнительной власти, регулирующих указанную деятельность, а также из принимаемых в пределах полномочий, установленных настоящим Федеральным законом, законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.

Основными принципами на которые полагается деятельность адвокатуры являются следующие:

Независимость;

Законность;

Корпоративность;

Самоуправляемость;

Равноправие адвокатов.

В России организационной формой адвокатуры выступают адвокатские палаты двух уровней:

Адвокатские палаты отдельных субъектов РФ.

Федеральная палата адвокатов.

Работа субъектов адвокатских палат основана на общеобязательном членстве в них всех адвокатов субъекта. Адвокатская палата на юридическом поле действа является юридическим лицом и подлежит обязательной государственной регистрации.

Цель формирования адвокатской палаты следующая:

Оказания доступной правовой помощи (в том числе и бесплатной) всему населению субъекта;

Представления и защиты интересов состоящих в ней адвокатов в органах власти, общественных и других организациях;

Контроля уровня профессионализма ее членов;

Контроля соблюдения кодекса адвокатской этики.

Решения адвокатской палаты носят императивный характер для всех ее членов. Строение палаты адвокатов субъекта РФ выглядит следующим образом:

Собрание (конференция) адвокатов - верховный орган палаты. Собрание адвокатов созывается не менее раза в год. Собранием адвокатов определяется состав совета палаты, ревизионной и квалификационных комиссий, избирается представитель для участия во Всероссийском съезде адвокатов, решаются вопросы распределения денежных средств и прочие.

Совет адвокатской палаты - исполнительный орган палаты. Он занимается подготовкой собраний адвокатов, управляет имуществом палаты, координирует деятельность ее членов, представляет интересы палаты в органах власти и т.д. Ревизионная комиссия - контрольный орган палаты. Он реализует функцию финансово-хозяйственного контроля за деятельностью палаты и ее органов. По результатам своей деятельности комиссия готовит отчет для собрания адвокатов.

Квалификационная комиссия - занимается организацией и проведением квалификационных экзаменов у соискателей на присвоение статуса адвоката, занимается рассмотрением жалоб на действия адвокатов - членов палаты.

Федеральная палата адвокатов РФ – общероссийская ассоциация субъектовых палат РФ. Она является координатором работы адвокатских палат, представителем и защитником адвокатов в органах власти всех уровней, а также организатором мероприятий по поддержанию высокого уровня оказываемой населению юридической поддержки. Решения, принятые Федеральной палатой адвокатов, носят обязательный характер для всех адвокатских палат и адвокатов страны.

Федеральная палата состоит из совещательного органа - Всероссийского съезда адвокатов, и исполнительного - Совета Федеральной палаты адвокатов. Созыв верховного органа (съезда) палаты происходит не менее чем один раз в год. Адвокатские палаты обладают равными правами на Съезде и, независимо от их размера имеют один голос в голосовании по рассматриваемым вопросам. Одной из важнейших задач Съезда является принятие кодекса адвокатской этики, внесение в него изменений и дополнений, а также контроль за его соблюдением.

Совет палаты управляет имуществом палаты, готовит методические рекомендации по вопросам обучения и переподготовки кадров, занимается организацией бесперебойного информационного обеспечения членов палаты и т.д. Также адвокаты имеют право на создание общественных объединений адвокатов и членство в них.

Иные федеральные законы, образующие законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре. называемые в п. 1 ст. 4 Закона об адвокатуре в составе законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре "другие федеральные законы", законодатель не конкретизирует состав и назначение последних. Использование в тексте федерального закона столь лаконичной формулировки обусловливает возникновение ряда проблем не только теоретического, но и практического свойства.

Так, на основании действующего законодательства представляется практически невозможным однозначно ответить на следующие вопросы:

Каким критериям должен отвечать федеральный закон, чтобы он был признан элементом законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре?

Является ли упоминание в тексте Закона об адвокатуре о возможности регламентации определенных вопросов деятельности адвоката федеральным законодательством либо конкретным федеральным законом основанием для включения такого закона в состав законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре?

Оправданно ли рассматривать в составе законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре федеральные законы, принятие которых не предусмотрено Законом об адвокатуре?

Возможно ли рассматривать в составе законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре федеральные законы, лишь часть нормативных предписаний которых прямо или опосредованно посвящено адвокатской деятельности?

Возможно ли регулирование адвокатской деятельности федеральным законом, не входящим в состав законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре?

Возможно ли включение в состав законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре законов федерального уровня, принятых до момента вступления в силу Закона об адвокатуре или вступающих в противоречие его предписаниям?

В чью пользу должна разрешаться нормативная коллизия в случае появления различающихся предписаний двух и более федеральных законов по одному и тому же вопросу (в том числе в случае, если лишь один из них входит в состав законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре)?

Вышеуказанные проблемы весьма затрудняют ответ на вопрос о составе федеральных законов, образующих законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре. По этой причине представляется возможным только определять состав действующих федеральных законов, посредством которых осуществляется правовое регулирование адвокатской деятельности. Для этих целей представляется возможным использовать следующую классификацию.

Федеральный закон, осуществляющий комплексное правовое регулирование адвокатской деятельности.

Федеральные законы процессуального законодательства, включающие комплекс норм об особенностях участия, составе полномочий и статусе адвоката как участника процесса.

Федеральные законы, нормы которых предусматривают дополнительные права и обязанности лиц, имеющих статус адвоката, а также регламентируют порядок реализации этих полномочий.

Федеральные законы, содержащие отдельные нормы, подтверждающие конституционное право каждого на профессиональную юридическую помощь и определяющие порядок предоставления адвокатами такой помощи отдельным категориям граждан.

Федеральные законы, регулирующие особенности участия адвоката в трудовых отношениях в качестве работодателя.

Федеральные законы, содержащие нормативные регламентации об особенностях финансовых аспектов деятельности адвокатов.

Федеральные законы, регулирующие особенности социального и пенсионного страхования адвокатов.

Федеральные законы, регулирующие налоговые последствия адвокатской деятельности.

Федеральные законы, содержащие конкретизирующие нормы о порядке материально-технического и финансового обеспечения адвокатской деятельности.

Федеральные законы, нормы которых предусматривают дополнительные профессиональные ограничения для лиц, лишенных адвокатского статуса.

Федеральные законы, содержащие нормативные предписания об организационных особенностях взаимодействия с адвокатурой.

Федеральные законы, вносящие изменения в законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре.

УДК 347.965.9

М. М. Мухлынина

Актуальные аспекты нормативно-правового регулирования адвокатской деятельности в РФ

При всем многообразии видов юридических услуг все их можно разделить на два основных блока или вида помощи - юридический консалтинг во всех его проявлениях и представительство, включая судебное представительство. Практически во всех странах с развитой правовой системой деятельность по оказанию юридических услуг (российским адвокатам больше нравится называть эту деятельность юридической помощью) на профессиональной основе осуществляет особый отряд юристов, которые в большинстве стран называются адвокатами. В статье анализируются актуальные аспекты нормативно-правового регулирования адвокатской деятельности в РФ в настоящий период.

With all the variety of types of legal services they can be divided into two main groups or types of assistance - legal consulting in all its manifestations and representation, including court representation. Almost all countries with a developed legal system, provision of legal services (Russian lawyers like to call this activity legal aid) on a professional basis carries out a particular group of lawyers, who in most countries are called advocates. The article examines the relevant aspects of the legal regulation of advocacy in the Russian Federation in the present period.

Ключевые слова: адвокатская деятельность, адвокатура, адвокатский статус, юридическая помощь.

Keywords: advocacy, legal profession, legal status, legal assistance.

Как и во всех развитых странах, в России тоже есть такая категория юристов, к которым применимы все требования, перечисленные выше, и называют их, как и в большинстве стран, адвокатами.

Для того чтобы быть допущенными к этой деятельности, претенденты должны получить высшее юридическое образование, пройти стажировку, сдать экзамен на допуск к профессии, принять присягу, соблюдать кодекс профессиональной этики и стандарты профессии, стать членами соответствующей профессиональной ассоциации и исполнять решения ее органов самоуправления. Перечень требований свидетельствует о серьезном отношении к отбору юристов, желающих посвятить себя частной юридической практике и контролю за их деятельностью.

Россия строит правовое государство и поэтому даже в Конституции (ст. 48) закрепила норму, согласно которой каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи .

В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно.

И, в общем-то, все неплохо, но есть одно обстоятельство, которое вызывает возмущение российских адвокатов, удивление и непонимание зарубежных адвокатов. В России параллельно с адвокатурой на ниве юриспруденции существует и хорошо себя чувствует второй отряд лиц, которые занимаются частной юридической практикой вне адвокатуры, как правило, в качестве предпринимателей или коммерческих предприятий. Сосчитать их достаточно сложно, на них не распространяется законодательство об адвокатуре, как и все вышеперечисленные требования для претендентов в адвокаты. Больше того, они могут не иметь юридического образования, быть судимыми за умышленные преступления и т. д. Они не несут адвокатских обременений (в частности, не участвуют в судопроизводстве по назначению уполномоченных государственных органов, в оказании бесплатной юридической помощи малоимущим), но при этом законодательство предоставляет им возможность существенно более льготного налогообложения. Данную ситуацию необходимо срочно исправлять.

Такое положение начало складываться около 25 лет назад, в конце 80-х гг. прошлого века, и тогда это была целенаправленная политика государства: считалось, что на рынке юридических услуг должна быть конкуренция, что будет залогом свободы выбора, свободный рынок, который сам все урегулирует.

В 2002 г. в спорах был принят действующий Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее - Закон об адвокатуре) . В тот период главной проблемой был разлад в самой адвокатуре - множество адвокатских объединений в одном регионе, которые имели право присваивать претендентам адвокатский статус. Этот закон

Вестник Вятского государственного гуманитарного университета

решил эту проблему, укрепил статус адвоката и даже предусматривал, что судебное представительство должны осуществлять только адвокаты. Существующее положение в сфере оказания юридической помощи в РФ негативно и для тех, кто в такой помощи нуждается, и для российской адвокатуры.

Двойные стандарты в сфере юридической помощи не позволяют достичь высокого качества юридической помощи, делают невозможным поддержание высоких этических правил профессии, являются питательной средой для коррупции и взяточничества.

Определенные параметры будущей реформы профессии содержатся в Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ 12 декабря 2012 г. В качестве основной проблемы отечественной правовой системы президент РФ назвал проблему бегства от юрисдикции и поставил задачу по деофшоризации российской экономики. Одна из целей и одновременно инструмент де-офшоризации - развитие отечественного рынка правовых услуг. Оно предполагает расширение и укрепление российских юридических компаний и адвокатских образований, способных оказывать качественные услуги крупным индустриальным клиентам .

По данным вице-президента Федеральной палаты адвокатов РФ К. Шарова, в России сейчас примерно 70 тысяч российских адвокатов, и около 500 из них ежегодно лишаются адвокатского статуса. Трудно представить более активную борьбу за чистоту адвокатских рядов и качество выполнения адвокатами профессиональных обязанностей.

Но, несмотря на старания адвокатского сообщества, многие адвокаты, лишенные адвокатского статуса, продолжают заниматься частной юридической практикой вне системы адвокатуры, не обременяя себя требованиями законодательства об адвокатуре, решений органов адвокатского самоуправления, адвокатской этики и профессиональных стандартов. И даже получают возможность пользоваться более льготным налогообложением.

Такое положение подрывает престиж профессии и статус адвоката. Адвокатское сообщество уже давно требует наведения порядка в сфере оказания юридической помощи. На что лица, ответственные за государственную политику в сфере юстиции, говорили, что адвокаты якобы хотят руками государства устранить своих конкурентов .

Но правовой нигилизм постепенно излечивается. Четыре года назад новое руководство Минюста признало, что такая проблема существует, необходимо ее урегулировать, и даже в ряде интервью высказалось, что юридическую помощь должны оказывать только адвокаты, и надо создать условия, чтобы частнопрактикующие юристы, не имеющие статуса адвоката, хотели его получить.

Предлагаем несколько поправок, которые, по нашему мнению, необходимо внести в Закон об адвокатуре:

Первой правовой проблемой считаем то положение, что крупный юридический бизнес не может существовать в традиционных формах адвокатских образований, рассчитанных на индивидуальную деятельность адвокатов по обслуживанию потребностей физических лиц, прежде всего в уголовно-правовой сфере.

Решение проблемы: в Законе об адвокатуре необходимо ввести статью, регулирующую возможность формирования адвокатских образований на принципах хозяйственных обществ и товариществ. Дополнить Закон об адвокатуре новыми формами адвокатских образований, например, «адвокатская компания или фирма», которых можно определить как юридическое лицо, основанное на долевом участии адвокатов, и «партнерство с ограниченной ответственностью» с основой взаимоотношений адвокатов в виде партнерского договора.

Второй правовой проблемой считаем возможность предоставить право помощникам адвокатов получать статус адвоката на основании определенного стажа работы (пять-семь лет) в адвокатском образовании, а не сдавать квалификационный экзамен, сделать его необходимым только для досрочного получения статуса (до достижения указанного стажа).

Третьей правовой проблемой считаем отсутствие в Законе об адвокатуре положения, отделяющие профессию адвоката от смежных занятий и охраняющих ее от размывания и подрыва ее конкурентоспособности на консультационном рынке.

Таким образом, целью существования адвокатуры является предоставление именно квалифицированной юридической помощи, что в принципе должно исключать нарушение прав и интересов лиц, которым она оказывается. Лица, получающие такую помощь, должны быть абсолютно уверены в безопасности обращения к адвокату, в неприкосновенности их интересов и прав. Поэтому понятие «квалифицированная юридическая помощь» предполагает наличие у адвоката правового статуса, позволяющего получателю помощи безопасно, эффективно и в полной мере воспользоваться возможностями государственно-правовой системы для защиты своих прав и законных интересов. 120

Мы затронули лишь толику проблем адвокатуры, однако существуют и другие проблемы, требующие скорейшего разрешения.

Примечания

1. Муранов А. Проблемы регулирования юридического рынка в России: тезисы выступления на ежегодной междунар. конф. «Самоидентификация адвокатуры» (Санкт-Петербург, 14 мая 2013 г.), С. 136. URL: http://www.apspb.ru/news.php

2. Российская Федерация. Законы. Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации: [федер. закон: принят Гос. Думой от 31.05.2002 № 63-Ф3 (ред. от 02.07.2013)]. Доступ из справ.-информ. системы «КонсультантПлюс».

3. Адвокат: навыки профессионального мастерства / под ред. Л. А. Воскобитовой, И. Н. Лукьяновой, Л. П. Михайловой. URL: Internet/http:// yandex.ru/ yandsearch/t ext/ эл.библиотека Консультант Плюс, 2008.

4. Кучерена А. Г. Адвокатура в условиях судебно-правовой реформы в России. URL: Internet/http:// yandex.ru/ yandsearch/t ext/ эл.библиотека Консультант Плюс, 2009.

1. Muranov A. Problemy regulirovaniya yuridicheskogo rynka v Rossii: tezisy vystupleniya na ezhegodnoj mezhdunar. konf. «Samoidentifikaciya advokatury» (St. Petersburg, May 14, 2013). P. 136. Available: http://www.apspb.ru/news.php

2. Russian Federation. Laws. On advocate activity and advocacy in the Russian Federation: . Access from the Ref.-inform. system "ConsultantPlus". (in Russ.)

3. Attorney: skills professional mastery / ed. by L. A. Voskoboeva, I. N. Lukyanova, L. P. Mikhailova. Available at: Internet/http://yandex.ru/yandsearch/text/El.libraryConsultant Plus. 2008.

4. Kucherena A. G. Advokatura v usloviyah sudebno pravovoj reformy v Rossii . Available at: Internet/http:// yandex.ru/ yandsearch/t ext/ El.library Consultant Plus. 2009

Законодательство об адвокатуре (Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ», прежнее Положение об адвокатуре РСФСР и нормативные акты в виде уставов Коллегий адвокатов, правил внутреннего распорядка) регулирует вопросы формирования коллегий адвокатов, их рабочих органов, прав, обязанностей и ответственности адвокатов как членов соответствующих профессиональных объединений, т.е. в основном регулируют внутреннюю жизнь адвокатских коллективов. Что же касается правового статуса адвоката как участника различных видов судопроизводства (гражданского, арбитражного, уголовного, административного, конституционного), то он определяется нормами соответствующих процессуальных кодексов: ГПК РСФСР, АПК РФ, УПК РФ либо специальными нормами, включенными в правовые акты, объединяющие как материальное, так и процессуальное право. Это КоАП (Кодекс об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г.) и Закон о Конституционном Суде РФ 1994 года (подробно статус адвоката рассматривается в темах, посвященных его участию в видах судопроизводства).

В ходе судебно-правовых реформ в России 90-х годов XX в. статус адвоката в судопроизводстве существенно укреплен и расширен. Это касается прежде всего уголовного судопроизводства, которое совершенствовалось путем внесения изменений в процессуальное законодательство, принятое в СССР и РСФСР в 1958-1960 гг. и УПК РФ, принятый 22 ноября 2001 г. и вступивший в силу 1 июля 2002 г.

Отметим ряд правовых актов, имевших огромное значение и для укрепления роли адвокатуры, и для развития и демократизации судопроизводства. 10 апреля 1990 г. первый Президент Союза ССР (он же и Генеральный секретарь ЦК КПСС) подписал закон СССР «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик». Этот закон воплотил мечты нескольких поколений советских ученых-юристов, отраженных в десятках монографий и диссертаций:

«Защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения - с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении этой меры пресечения, но не позднее 24 часов с момента задержания».

У подозреваемого и обвиняемого с ранних этапов расследования появлялся профессиональный защитник, который получил право «присутствовать при предъявлении обвинения, участвовать в допросе подозреваемого или обвиняемого, а также иных следственных действий, производимых с их участием; знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения... с момента допущения к участию в деле защитник вправе также после первого допроса задержанного или находящегося под стражей подозреваемого или обвиняемого иметь с ним свидание без ограничения их количества и продолжительности» (там же).

Существенно и то, что законодатель вовсе не ориентировался на разрушение действующих коллегий адвокатов, ибо гарантом реализации права подозреваемого и обвиняемого на профессиональную юридическую помощь назвал не частнопрактикующих адвокатов, а заведующего юридической консультацией и Президиум коллегии адвокатов, которые «обязаны выделять адвокатов для защиты подозреваемого, обвиняемого или подсудимого», освобождая в необходимых случаях подозреваемого, обвиняемого, подсудимого полностью или частично от оплаты юридической помощи» (там же).

В УПК РСФСР соответствующие изменения будут внесены два года спустя - Законом от 23 мая 1992 г., т. е. тогда, когда судебная реформа примет масштабные формы. Этим же законом будет введен судебный контроль за законностью ареста, содержания под стражей и продления срока содержания лица под стражей; исключена норма, не допустившая участие адвоката в дознании (см.: Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ № 25, ст. 1389).

Позиции адвоката в уголовном судопроизводстве, как видим, существенно укреплялись, появлялись новые средства для активной защиты обвиняемого. В том же ряду находятся и нормы Конституции РФ 1993 г. раздела «Права и свободы человека и гражданина». Среди них, как известно, и судебный порядок применения важнейших мер процессуального принуждения, и требования к доказательствам, допустимым при осуществлении правосудия, и принцип презумпции невиновности, и право каждого на судебную защиту и квалифицированную юридическую помощь...

Все это отнюдь не формальные решения. Допуск адвоката в уголовном судопроизводстве с ранних этапов расследования создавал реальные гарантии обеспечения прав подозреваемого и обвиняемого, ибо действенность процессуального контроля адвоката обеспечивалась его новыми важными полномочиями. Среди них - ознакомление с мотивами и основаниями задержания и ареста, возможность обжалования процессуальных актов надзирающему прокурору и в суд, участие в судебном рассмотрении жалоб по поводу законности ареста и продления срока содержания под стражей.

Дознание - одна из форм расследования - стало доступным для адвоката и у него появилась возможность использовать весь арсенал средств защиты, которыми он располагал на предварительном следствии.

Новый УПК РФ пошел по пути дальнейшего расширения права на защиту и соответственно прав подозреваемого, обвиняемого и защитника-адвоката. В частности, подозреваемому предоставлено право пользоваться помощью защитника с момента возбуждения против него уголовного дела, а также с момента задержания или начала осуществления иных мер процессуального принуждения либо процессуальных действий, затрагивающих права и свободы подозреваемого (ст. 46, 49 УПК РФ).

Большое значение для повышения эффективности деятельности адвоката имели правила производства в суде присяжных. Обязательное участие в деле, состязательное построение судебного процесса, новые правила доказывания, возможность выступления перед непрофессиональными судьями - 12 присяжными - открывали новые перспективы для оттачивания профессионального мастерства, для возрождения судебного красноречия, прославившего многих дореволюционных адвокатов России.

Важные новации появляются в уголовно-процессуальном законодательстве и практике его применения в результате деятельности Конституционного Суда РФ. Так, в связи с признанием не соответствующими Конституции Российской Федерации положений части первой ст.47 УПК РСФСР были устранены существовавшие ограничения права каждого гражданина на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката (защитника) во всех случаях, когда его права и свободы существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием. Было отмечено, что права защитника до окончания расследования по уголовному делу знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с участием подзащитного до признания его подозреваемым, и с документами, которые предъявлялись либо должны предъявляться подозреваемому и обвиняемому, а также выписывать из материалов, с которыми защитник был ознакомлен, любые сведения и в любом объеме ограничиваться не должны. Все эти положения нашли отражение в новом УПК РФ.

Конституция РФ 1993 г. дополнила традиционные виды судопроизводства - гражданское и уголовное - конституционным и административным. Появилась и укрепляется новая ветвь судебной власти - арбитражный суд по экономическим спорам. При этом не был забыт адвокат, ставший активным участником всех видов судопроизводства.

Так, Федеральный Закон о Конституционном Суде РФ 1994 г. к числу участников процесса отнес стороны и их представителей, каковыми могут быть, в частности, адвокаты (ст. 52, 53, 62 и др.).

В новом Арбитражном процессуальном кодексе РФ (апрель 1995 г.) содержится статья о состязательности и равноправии сторон (7), о представительстве и полномочиях представителя (гл. 5), которые дают широкие возможности для активного участия адвокатов в арбитражном судопроизводстве, являющемся, по сути, разновидностью гражданского процесса.

Кодекс РФ «Об административных правонарушениях», принятый в 2001 г., содержит статью, специально посвященную защитнику и представителю: «Для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник, а для оказания помощи потерпевшему - представитель (ст. 25.5). При этом адвокату представляются широкие права по ознакомлению со всеми материалами дела, заявлению ходатайств, принесению жалоб.

Все это реальные правовые меры по созданию «сильной» адвокатуры. Остальное зависит от самого адвоката, его профессионального мастерства, опыта, настойчивости и добросовестности.

Одним из спорных вопросов теории доказательств до сих пор остается вопрос о статусе адвоката как субъекта доказывания с учетом его односторонней функции и связанности позицией клиента (подзащитного).

Это своеобразие положения адвоката как субъекта доказывания породило спорную, на наш взгляд, концепцию, согласно которой обязанность адвоката по участию в доказывании возникает из оснований, лежащих за пределами уголовного судопроизводства, и носит ограниченный характер, ибо, «будучи обязаны участвовать в доказывании, ...адвокаты-защитники (представители) не несут обязанности обоснования своих выводов по делу».

В уголовном судопроизводстве (а здесь говорим главным образом о нем, как наиболее конфликтной сфере процессуальных отношений) адвокат участвует или в качестве защитника обвиняемого, или в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

Основанием вступления адвоката в уголовный процесс может быть соглашение, заключенное с ним заинтересованным лицом, или поручение совета адвокатской палаты в соответствии с требованием следователя или суда. И в первом и во втором случаях первоначально возникающие правоотношения могут быть охарактеризованы как трудовые (адвокат либо руководитель соответствующего адвокатского образования заключает с клиентом соглашение на участие адвоката в процессе или поручает адвокату ведение дела в порядке ст. 51 УПК РФ именно потому, что он находится с адвокатом в трудовых отношениях) и гражданско-правовые, ибо адвокат ставится в положение поверенного, призванного совершать по поручению доверителя юридически значимые действия.

Однако эти правоотношения не определяют сущность полномочий адвоката в уголовном судопроизводстве. Являясь базисными, исходными, они еще должны перерасти в уголовно-процессуальные отношения. Только после того как адвокат будет допущен в уголовный процесс (дознавателем, следователем или судом), он становится участником уголовно-процессуальных правоотношений и субъектом доказывания. Его права и обязанности как субъекта доказывания определяются уголовно-процессуальным законодательством, а не трудовым или гражданским и потому нет основания выводить обязанность адвоката по участию в доказывании «из оснований, лежащих за пределами уголовного судопроизводства».

Правовой характер обязанности адвоката-защитника был прямо отмечен в ст. 51 УПК РСФСР, в которой говорится: «Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность...». К сожалению, это положение не вошло в новый УПК РФ. Создается странная правовая ситуация: в состязательном процессе одна из сторон освобождена от обязанностей, чего быть не может. Потому мы исходим из старой формулы.

С точки зрения теории процесса термин «выяснение» равнозначен понятию «доказывание». Таким образом, адвокат обязан участвовать в доказывании, и эта обязанность возлагается на него и в случае, если он выступает в роли представителя.

Обычные возражения против такой трактовки закона сводятся к тому, что обязанность адвоката по участию в доказывании якобы не подкреплена правовыми санкциями и что невыполнение им этих обязанностей не может породить отрицательных правовых последствий для обвиняемого или иных лиц, чьи интересы он представляет.

Эти возражения, на наш взгляд, неубедительны. Процессуально-правовым последствием невыполнения адвокатом обязанностей субъекта доказывания может быть устранение его из процесса по ходатайству заинтересованного лица. К иным последствиям может быть отнесено возбуждение против адвоката дисциплинарного преследования.

Наконец, утверждать, что из-за нерадивости или недобросовестности адвоката как субъекта доказывания не могут наступить вредные последствия для лиц, чьи интересы он призван защищать, значит, выдавать желаемое за действительное. Изучение причин судебных ошибок дает достаточно примеров зависимости между позицией адвоката и ошибочными решениями суда.

В этой связи мы полагаем, что усиление правовых санкций за невыполнение адвокатом обязанностей по участию в доказывании (например, путем вынесения частных определений) соответствует требованию ст. 48 ч. II Конституции РФ об обеспечении прав на защиту.

Заслуживает специального рассмотрения вопрос о содержании обязанности адвоката по участию в доказывании. Оно должно быть различным в зависимости от характера представляемых интересов (потерпевшего, истца, ответчика).

Что касается обязанности защитника по участию в доказывании, то они не могут быть ограничены «выяснением обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность». Он - активный участник проверки и оценки всех имеющих значение для дела доказательств с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности. Он несет обязанность по обоснованию всех своих выводов, утверждений, ходатайств.

Вместе с тем адвокат как субъект обязанности доказывания имеет три важные льготы, ставящие его в привилегированное положение в сравнении с должностными лицами, ведущими расследование и рассмотрение дела.

Первые две льготы вытекают из принципа презумпции невиновности: недоказанная виновность равнозначна доказанной невиновности и все сомнения толкуются в пользу обвиняемого. Эти положения позволяют адвокату ограничиться указанием на порочность представленных доказательств и порождаемые ими сомнения в обоснованности обвинения и не отыскивать положительных доказательств невиновности подзащитного.

Третья важная льгота состоит в том, что защитник не обязан собирать, отыскивать доказательства. Ему достаточно указать на то, что они существуют и что их значение для дела несомненно.

Однако все эти льготы не действуют автоматически. Используя их, адвокат обязан логически обосновать, доказать свой тезис и это обоснование должно иметь опору в материалах дела, в тех доказательствах (или их пробелах), которые он анализирует и оценивает как субъект обязанности доказывания.

Вопрос о статусе адвоката как субъекта доказывания осложняется его особыми отношениями с подзащитными, определяющими пределы его процессуальной самостоятельности. Давний спор теоретиков, является ли защитник представителем обвиняемого (Строгович М.С.), либо самостоятельной стороной в процессе (Перлов И.Д.), остается актуальным и может иметь лишь некое компромиссное решение.

Вопрос о пределах процессуальной самостоятельности защитника от подзащитного является этическим вопросом и его невозможно решить путем только логического анализа процессуальных норм.

Отношение адвоката-защитника к проблеме процессуальной солидарности с подзащитным - один из решающих показателей его профессиональной культуры. Ложная принципиальность защитника и его «объективизм», не останавливающийся перед возможностью конфликта с подзащитным, не менее опасны для правосудия, чем защита «во что бы то ни стало».

Желая подчеркнуть свою объективность, некоторые адвокаты спешат признать обвинение доказанным, опровергая показания подсудимых. Это снижает критическое отношение суда к материалам дела и повышает опасность судебной ошибки.

Полная позиционная самостоятельность, на наш взгляд, была бы опасна не только для правосудия, но и для самого института адвокатуры, ибо подрывает доверие обвиняемого к адвокату, настораживает обвиняемого, ставит его в положение необходимой обороны от собственного защитника, сводит на нет процессуальные гарантии права на защиту. Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» вывел эту проблему из разряда этических в правовую плоскость: адвокат не вправе «занимать по делу позицию вопреки воле доверителя за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя» (ст. 6 п. 4, подпункт 3).

При решении этих трудных вопросов неизбежен учет уровня культуры, грамотности правовой подготовки и активности подзащитного, степени его доверия защитнику.

Адвокат-защитник, как нам представляется, сочетает полномочия самостоятельного участника процесса (выбор средств, методики и тактики защиты) с полномочиями представителя обвиняемого, мнением которого он, безусловно, связан при совершении наиболее ответственных процессуальных действий и выборе конечной позиции по делу.

Такой вывод может показаться всего лишь попыткой примирить крайние точки зрения и потому не принципиальным. Но если «принципиальная линия» противоречит нравственному долгу и способна повлечь отрицательные последствия, значит, ее принципиальность кажущаяся. Власихин В.А. Адвокатская деятельность//Адвокат, 2002, №3 . - С. 26-30

Вопрос 11. Международные стандарты регулирования адвокатуры и адвокатской деятельности.

Следует выделить две основные группы правовых источников, содержащих международные стандарты в области адвокатуры.

Первая группа – это различные международные договоры общего характера, регулирующие адвокатскую деятельность в основном косвенно. Закрепляя гарантии права на защиту, на получение квалифицированной юридической помощи, устанавливая основы справедливого судебного разбирательства, эти соглашения определяют тем самым и базовые принципы организации и деятельности адвокатуры. К этой группе можно отнести Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, Международный пакт о гражданских и политических правах, Всеобщую декларацию прав человека, а также документы, закрепляющие международные стандарты задержания, заключения под стражу и содержания под стражей (Свод принципов для защиты всех лиц, задержанных или находящихся в условиях тюремного заключения (9 декабря 1988 г.), Минимальные стандартные правила обращения с заключенными (30 августа 1955 г.).

Так, согласно п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенции и п. «d» ч. 3 ст. 14 Пакта каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет право защищать себя через посредство выбранного им самим защитника, а при недостатке у него средств для оплаты услуг защитника – пользоваться услугами назначенного ему защитника бесплатно. Часть 1 ст. 11 Декларации требует обеспечения «всех возможностей для защиты» лицам, обвиняемым в совершении преступлений. Часть 1 п. 17 Свода принципов закрепляет право каждого задержанного лица на получение юридической помощи со стороны адвоката.

Вторую группу составляют конкретные международные стандарты квалификации адвокатов, организации деятельности адвокатуры, международные нормы о правах, обязанностях и ответственности адвокатов. Нормы такого характера содержатся в Основных положениях о роли адвокатов, принятых Восьмым конгрессом ООН по предупреждению преступлений (27 августа – 7сентября 1990 г.), в Общем кодексе правил для адвокатов стран Европейского Сообщества, принятом Советом ассоциаций юристов и юридических обществ Европы (САЮЮОЕ) 28 октября 1988 г., в Хартии ключевых принципов Европейского юридического сообщества, принятой САЮЮОЕ 24 ноября 2006 г.

Хартия носит рекомендательный характер, но наглядно отражает самые основные международные стандарты в области адвокатуры. Это принципы свободы и независимости адвоката, адвокатская тайна, избежание конфликта интересов, поддержание профессиональной чести и достоинства адвоката, защита интересов клиента, компетентность, уважение коллег, принцип законности, корпоративное самоуправление. Эти же принципы закреплены и в Кодексе (п. 2.1-2.3, 2.7, 3.2, 4.1, 5.1), и в Основных положениях ООН (п. 9,12,14, 15, 24).

Основные положения ООН закрепляют, кроме того, основы взаимодействия адвокатуры и государства и в первую очередь независимость адвокатуры. Устанавливается обязанность государств предоставить гарантии такой независимости – корпоративноесамоуправление, адвокатский иммунитет (п. 16-23, 28). Кроме того, подчеркивается публичная функция адвокатуры и обязанность государства в связи с этим обеспечить ее реализацию – доступграждан к квалифицированной юридической помощи, в том числе бесплатно (п. 2, 3,5-8).

Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского Сообщества устанавливает также ряд правил профессиональной этики для адвокатов. Помимо названных в Хартии, это прежде всего основные принципы взаимоотношений адвоката с клиентом:обеспечение доверительных отношений с клиентом, вопросы рекламы, гонорарной политики (в том числе запрет вознаграждения «по результату» – pactumdequotalitis , вопросы предоплаты и раздела гонорара с иными лицами), профессионального страхования, совмещения адвокатской и иной деятельности. Также Кодекс закрепляет основы взаимоотношений адвокатов между собой и правила поведения адвоката при участии в судопроизводстве. Его нормы в значительной мере имплементированы в действующий в Российской Федерации Кодекс профессиональной этики адвоката, а согласно ст. 1 последнего адвокаты вправе руководствоваться нормами Общего кодекса постольку, поскольку это не противоречит законодательству РФ.

Из книги Адвокатура и нотариат автора Шалагина Марина Александровна

2. Основные принципы деятельности адвокатуры Свои задачи перед гражданским обществом адвокатура реализует путем выполнения принципов своей деятельности, определенных в ч. 2 ст. 3 Закона об адвокатуре. К ним относятся принципы:1) законности;2) независимости;3)

Из книги Трудовое право России: Учебник автора Орловский Юрий Петрович

5. Организация адвокатской деятельности и адвокатуры в Российской Федерации Организация адвокатской деятельности – это правовая и организационная форма объединения адвокатов в соответствующую структуру для эффективного осуществления своих задач. С помощью

Из книги Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" автора России Законодательство

ГЛАВА XVII. МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДА (МЕЖДУНАРОДНЫЕ СТАНДАРТЫ ТРУДА) § 1. Понятие международно-правового регулирования трудаМеждународно-правовое регулирование труда представляет собой регламентирование с помощью международных соглашений государств

Из книги Экзамен на адвоката автора

Глава 4. ОРГАНИЗАЦИЯ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И АДВОКАТУРЫ Статья 20. Формы адвокатских образований 1. Формами адвокатских образований являются: адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация.2. Адвокат вправе в соответствии с

Из книги Стандарты справедливого правосудия (международные и национальные практики) автора Коллектив авторов

Вопрос 2. Формирование российской адвокатской школы в 6 0-70-е гг. XIX в. Выдающиеся представители адвокатуры. К 1886 г. присяжных поверенных в России насчитывалось немногим более 1600 человек, и группировались они в основном в трех судебных округах: Петербургском, Московском и

Из книги автора

Вопрос 3. История становления адвокатуры с 1864 г. до 1917 г. Контрреформы. Попытки уничтожения независимости российской адвокатуры. Основной функцией адвокатуры в пореформенный период стало правозаступничество. С 1890 г. развивается коллективная форма адвокатуры в виде

Из книги автора

Вопрос 4. Упразднение традиционной российской адвокатуры Декретом о суде N 1 от 22 ноября 1917 г. Создание советской адвокатуры. Положение об адвокатуре от 26 мая 1922 г. Смена политической власти в России привела к изменению направления развития адвокатуры. Марксистская теория

Из книги автора

Вопрос 5. Статус адвокатуры по советскому законодательству (193 9-1980 гг.). Важнейшим этапом в развитии советской адвокатуры стало Положение об адвокатуре СССР, утвержденное постановлением СНК СССР от 16.08.1939 № 1219, вернувшее в оборот понятие «адвокат».Согласно Положению в

Из книги автора

Вопрос 6. Становление современной российской адвокатуры (198 9-2002 гг.). В конце 80-х – начале90-х гг. XX в. в очередной раз произошли коренные изменения во всех сферах жизни общества, Россия стала на путь демократических реформ. На тот момент действовало Положение об адвокатуре

Из книги автора

Вопрос 7. Модернизация законодательства об адвокатуре в начале XXI в. (после принятия Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"). Закон об адвокатуре провозгласил адвокатуру профессиональным сообществом

Из книги автора

Вопрос 8. Законодательство Российской Федерации и субъектов Российской Федерации об адвокатской деятельности и адвокатуре. Согласно п. «л» ч. 1 ст. 72 Конституции РФ адвокатура отнесена к предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов РФ. Конкретизируя

Из книги автора

Вопрос 10. Свобода и независимость адвокатской деятельности как условие справедливого правосудия в России. Корпоративное самоуправление в адвокатуре. Пределы вмешательства органов государственной власти в деятельность адвокатуры. Справедливое правосудие в

Из книги автора

Вопрос 13. Полномочия и обязанности адвоката в соответствии с Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», Кодексом профессиональной этики адвоката и соответствующими процессуальными законами. Полномочия адвоката,

Из книги автора

Глава IV Юридическая помощь как гарантия доступа к правосудию: международные стандарты и российская практика СинопсисОсновные гарантии доступа к правосудиюЮридическая помощь как одна из гарантий доступа к правосудию Нормы международных договоров о праве на

Из книги автора

2. Внутрикорпоративная зависимость в российской судебной системе и международные стандарты Повторим еще раз, что основными критериями, по которым определяют, насколько судьи могут действовать независимо и беспристрастно в рамках своих полномочий, являются вопросы