Статья 146 ч 1. Теория всего

Адвокат Спиридонов М.В. 20.04.2016 0 Комментарии

Субъективная сторона по ч. 2 ст. 146 УК РФ – практические вопросы доказывания отсутствия умысла на сбыт контрафактных программ в крупном размере

Уголовный кодекс РФ в статье восьмой гласит – основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления. Состав преступления по Российскому Уголовному праву состоит из четырех элементов, а именно: объект преступления, объективная сторона, субъект преступления, субъективная сторона. Отсутствие хотя бы одного из названных элементов исключает уголовную ответственность и является основанием для прекращения уголовного дела либо вынесения оправдательного приговора.

В настоящей статье будут рассмотрены практические вопросы доказывания отсутствия субъективной стороны состава преступления применительно к деянию предусмотренному ч. 2 ст. 146 Уголовного кодекса РФ (далее – УК РФ).

Субъективная сторона преступления, предусмотренная ч. 2 ст. 146 УК РФ, характеризуется виной в форме прямого умысла, то есть лицо должно осознавать, что незаконно использует объекты авторского права, незаконно приобретает, хранит, перевозит контрафактные экземпляры произведений или фонограмм в целях сбыта в крупном размере, предвидит и желает наступления этих последствий.

Крупный размер применительно к ч. 2 ст. 146 УК РФ составляет – 100 000 рублей.

Таким образом, уголовная ответственность может наступать только в том случае если будет установлено, что лицо достоверно знало, что своими действиями совершает деяние в крупном размере, то есть лицо должно осознавать, что стоимость программ превышает 100 000 рублей.

Установленная граница в виде крупного размера позволяет отграничить уголовно наказуемое деяние по сбыту контрафактных программных продуктов от административного правонарушения, предусмотренного ст. 7.12 Кодекса РФ об административных правонарушениях – нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав.

Теперь непосредственно перейдем к анализу данных, которые могут свидетельствовать об отсутствии умысла на сбыт контрафактной продукции в крупном размере.

Преступления по ст. 146 УК РФ, как правило, выявляются путем проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» (далее – ОРМ «Проверочная закупка»). Примечание: о критериях законности ОРМ «Проверочная закупка» применительно к статье 146 УК РФ можно почитать по .

Согласно позиции Европейского Суда по правам человека, выраженной в Постановлении от 02.10.2012 по делу «Веселов и другие против Российской Федерации», (пункты 90, 92) следует, что в делах, в которых основное доказательство получено за счет негласной операции, такой как проверочная закупка, власти должны доказать, что они имели достаточные основания для организации негласного мероприятия . В частности, они должны располагать конкретными и объективными доказательствами , свидетельствующими о том, что имеют место приготовления для совершения действий, составляющих преступление, за которое заявитель в дальнейшем преследуется .

Из указанного следует, что до момента начала производства ОРМ «Проверочная закупка», у правоохранительных органов должна быть информация, что у лица, в отношении которого проводится ОРМ, самостоятельно сформировался умысел на сбыт контрафактных программных продуктов именно в крупном размере, что в свою очередь, свидетельствует о наличии признаков преступления. Указанная информация должна быть проверяемой.

Однако зачастую правоохранительные органы проводят указанные ОРМ вообще без наличия какой-либо информации, а попросту отыскивают объявления о настройке/ремонте компьютеров и предлагают лицу, разместившему объявление, установить дорогие программы о существовании которых такое лицо до звонка сотрудников правоохранительных органов ничего не слышало, обозначенные программы ему были не известны.

Какова же законность таких действий?

Конечно, исходя из толкования положений абз. 12 ст. 5, ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», такие действия не могут быть законными, однако основная речь в настоящей статье идет о другом, а именно о субъективной стороне деяния содержащего признаки преступления.

Предположим, что лицо, к которому обратился сотрудник полиции с просьбой установить требуемые программы, согласилось на данное действие, произошла встреча с сотрудником правоохранительного органа, в ходе которой лицо установило программы и после чего ему было объявлено о проведенном в отношении него оперативно-розыскном мероприятии «Проверочная закупка».

Как при данной вводной ситуации определить наличие либо отсутствие умысла на сбыт контрафактных программ в крупном размере?

Для этого нужно внимательно проанализировать следующие доказательства:

1. Размещенное объявление. Чтобы говорить о наличии умысла на сбыт контрафактных программ в крупном размере, нужно чтобы лицо знало, что оригинальные экземпляры программ стоят свыше 100 000 рублей. Соответственно, если в размещенном объявлении не было сведений об установке тех программ, которые попросили установить сотрудники правоохранительных органов, то данное обстоятельство можно использовать при своей защите. К примеру, если в размещенном объявлении содержится информация о ремонте/настройке ПК, установке операционной системы, а сотрудники правоохранительных органов просят установить какую-нибудь редкую неизвестную инженерную программу, предложений об установке которой не было в размещенном объявлении ни в прямой, ни в какой-нибудь скрытой форме, то данное обстоятельство может свидетельствовать о том, что сотрудники правоохранительных органов намерено провоцируют лицо на совершение именно уголовно наказуемого деяния, так как если бы лицо установило те программы о которых было указано в объявлении, то его действия не повлекли бы совершение преступления, а охватывались бы административным правонарушением.

2. Аудиозапись телефонного звонка, в ходе которого сотрудник правоохранительного органа обсуждает возможность установки программ. Данная аудиозапись может являться не маловажным доказательством, подтверждающим либо опровергающим наличие субъективной стороны, а именно, если из содержания телефонного разговора следует, что лицо, которое размещало объявление о ремонте/настройке ПК, установке операционной системы, не знает ничего о программе которую просят установить сотрудники полиции, соответственно нельзя утверждать, что лицо осведомлено о её стоимости, и как следствие такое лицо не осознает что своими действиями может совершить противоправное деяние в крупном размере, а сотрудники правоохранительных органов, тем самым, провоцируют лицо на совершение деяния именно в крупном размере.

3. Видеозапись, проводимая в ходе ОРМ «Проверочная закупка». Проведение ОРМ «Проверочная закупка» построено таким образом, что сотрудник правоохранительного органа будет интересоваться у установщика: Известна ли ему стоимость лицензионных версий устанавливаемых программ? Устанавливал ли он такие программы ранее? Как давно он работает с данными программами? Если установщик отвечает на вопросы сотрудника правоохранительных органов, что ему не были известны такие программы, о их стоимости он ничего не знает и т.п., то данное обстоятельство также может свидетельствовать об отсутствии умысла на установку программ в крупном размере и отсутствии субъективной стороны деяния с признаками преступления.

Немаловажным доказательством могут стать показания лица, установившего программы.

Таким образом, если имеющимися в материалах уголовного дела доказательствами не подтверждается факт того, что лицо, установившее контрафактные программы, осознавало, что незаконного использует объекты авторского права, незаконно приобретает, хранит, перевозит контрафактные экземпляры произведений или фонограмм, в целях сбыта в крупном размере , предвидит и желает наступления этих последствий, то нельзя утверждать о наличии в его действиях субъективной стороны преступного деяния, а соответственно и состава преступления.

Новая редакция Ст. 146 УК РФ

наказывается штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года, либо арестом на срок до шести месяцев.

наказываются штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок.

3. Деяния, предусмотренные частью второй настоящей статьи, если они совершены:

а) утратил силу;

б) группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;

в) в особо крупном размере;

г) лицом с использованием своего служебного положения, -

наказываются принудительными работами на срок до пяти лет либо лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет или без такового.

Примечание. Деяния, предусмотренные настоящей статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают сто тысяч рублей, а в особо крупном размере - один миллион рублей.

Комментарий к Статье 146 УК РФ

1. Общественная опасность преступления заключается в посягательстве на гарантированную Конституцией (ч. 1 ст. 44) свободу творчества. Данное преступление лишает граждан морального удовлетворения и материальной заинтересованности в создании произведений науки, литературы и искусства.

Комментируемая статья состоит из трех частей. Основные альтернативные составы преступления отражены в ч. 1 и 2, а квалифицированный состав - в ч. 3 коммент. статьи. Деяния, предусмотренные ч. 1, 2 коммент. статьи, относятся к категории преступлений небольшой тяжести, а ч. 3 - к категории тяжких преступлений.

2. Основным объектом преступного посягательства являются общественные отношения, возникающие в связи с реализацией гражданами конституционного права на свободу научного, литературного и художественного творчества. Факультативным объектом может быть честь, достоинство и деловая репутация автора и иного правообладателя.

3. Предметом посягательства являются объекты авторского права и объекты смежных прав.

К объектам авторского права относятся: произведения науки, литературы и искусства независимо от назначения и достоинств произведения, а также от способа его выражения (см. ст. 1, 6 - 8 Закона об авторском праве) (с 1 января 2008 г. см. ст. 1259 - 1261, 1263 - 1264 ГК).

К объектам смежных прав относятся, фонограммы, исполнения, постановки, передачи организаций эфирного или кабельного вещания (см. ст. 1 Закона об авторском праве) (с 1 января 2008 г. см. ст. 1304 ГК).

4. Объективная сторона состава преступления, предусмотренного ч. 1 коммент. статьи, выражается в присвоении авторства (плагиате), если это деяние причинило крупный ущерб.

4.1. Под присвоением авторства понимается обнародование либо использование под своим именем или своим псевдонимом чужого произведения целиком или в части. Присвоение авторства будет как в случае, если чужое произведение еще не обнародовано самим автором, так и в случае, если оно обнародовано под подлинным именем автора, его псевдонимом либо анонимно. Как присвоение авторства следует рассматривать принуждение к соавторству.

4.2. Состав преступления (ч. 1) по конструкции материальный. Преступление окончено (составом) в момент причинения крупного ущерба автору или иному правообладателю.

4.3. Крупный ущерб является оценочной категорией. При признании причиненного ущерба крупным суд учитывает размер причиненного ущерба, личность виновного, материальное положение виновного и потерпевшего, характер и степень общественной опасности совершенного преступления и иные фактические обстоятельства.

4.4. Понятие и содержание морального вреда раскрывается в ст. 151, 1099 - 1101 ГК.

5. Объективная сторона состава преступления, предусмотренного в ч. 2 коммент. статьи, выражается в незаконном использовании объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретении, хранении, перевозке контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, совершенных в крупном размере.

5.1. О понятии, формах и способах использования объектов авторского права см. ст. 16 Закона об авторском праве (с 1 января 2008 г. см. ст. 1270 ГК).

5.2. Под незаконным использованием объектов авторского права понимается их использование без согласия автора или иного правообладателя, а именно: а) без заключения с автором или иным правообладателем договора в установленной форме; по окончании срока действия договора; с нарушением условий авторского договора, в том числе использование произведений не указанным в договоре способом; использование произведений на территории, не указанной в договоре; использование произведения в количестве, превышающем обусловленное в договоре, и т.д. (о видах, порядке заключения и условиях авторского договора см. ст. 30 - 32 Закона об авторском праве, а с 1 января 2008 г. см. ст. 1285 - 1287 ГК); б) без лицензии, выдаваемой организацией, управляющей имущественными правами на коллективной основе, на публичное исполнение, в том числе на радио и телевидении, воспроизведение произведения путем механической, магнитной и иной записи, репродуцирование и т.д. (см. ст. 44, 45, ст. 30 - 32 Закона об авторском праве, с 1 января 2008 г. см. ст. 1242, 1243 ГК).

5.3. Незаконное использование объекта авторских прав не образуется в случаях, когда: а) произведение стало общественным достоянием (см. ст. 27, 28 Закона об авторском праве, а с 1 января 2008 г. см. ст. 1281, 1282 ГК); б) закон позволяет использовать произведение, не ставшее общественным достоянием, без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения (см. ч. 3 ст. 16, ч. 1 ст. 18, ст. 19 - 25 Закона об авторском праве, а с 1 января 2008 г. см. ст. 1272 - 1280 ГК).

6. Контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав (ч. 3 ст. 48 Закона об авторском праве, а с 1 января 2008 г. см. п. 4 ст. 1252 ГК).

6.1. Приобретение - совершение любых действий, в результате которых виновный становится владельцем (фактическим обладателем) контрафактных экземпляров произведения и фонограммы (покупка, мена, получение в дар).

6.2. Хранение - содержание контрафактных экземпляров произведения и фонограммы в помещениях, на складах и в иных местах, обеспечивающих их сохранность.

6.3. Перевозка - действия по перемещению контрафактных экземпляров произведения и фонограммы в пространстве из одного места в другое с использованием любого транспортного средства.

7. Состав преступления (ч. 2) по конструкции формальный. Преступление окончено (составом) в момент совершения указанных действий в крупном размере.

8. Хранение либо перевозка контрафактных экземпляров произведения и фонограммы в крупном размере является длящимся преступлением.

9. Крупным размером, в соответствии с примеч. к коммент. статье, признается стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость права на использование объектов авторского права и смежных прав, превышающая 50 тыс. руб.

9.1. Стоимость контрафактных экземпляров произведения и фонограммы определяется судом на основе сложившихся в данной местности среднерыночных цен на аналогичные произведения и фонограммы.

9.2. Под стоимостью права на использование объектов авторского права и смежных прав понимается денежная сумма: а) по которой автор и иной правообладатель передает свои имущественные права на них по договору; б) которую лицо, использующее произведение путем публичного исполнения, в том числе на радио и телевидении, воспроизведения произведения путем механической, магнитной и иной записи, репродуцирования и т.д., должно было перечислить в организацию, управляющую имущественными правами на коллективной основе.

10. В ч. 3 коммент. статьи указаны квалифицирующие признаки состава преступления, предусмотренного в ч. 2 статьи: а) группа лиц по предварительному сговору или организованная группа; б) особо крупный размер; в) использование служебного положения.

10.1. О совершении преступления группой лиц по предварительному сговору см. в п. 3 коммент. к ст. 35.

10.2. Организованная группа - см. п. 7 коммент. к ст. 35.

10.3. Под особо крупным размером в соответствии с примеч. к коммент. статье понимается стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав, превышающая 250 тыс. руб.

10.4. Использование лицом своего служебного положения означает, что лицо для облегчения совершения преступления использует полномочия и привилегии, предоставленные по службе, в том числе на основе трудового договора (контракта).

11. С субъективной стороны состав преступления, предусмотренный ч. 1 коммент. статьи, характеризуется виной в форме прямого или косвенного умысла. Состав преступления, предусмотренный ч. 2, характеризуется виной в форме прямого умысла.

11.1. В случае приобретения, хранения, перевозки контрафактных экземпляров произведений или фонограмм обязательной для квалификации деяния как преступления является специальная цель - сбыт указанных предметов.

11.2. Под сбытом понимается совершенное любым способом отчуждение экземпляров произведения или фонограммы (продажа, мена и др.).

12. Субъектом преступного посягательства является физическое, вменяемое лицо, достигшее к моменту совершения преступления 16-летнего возраста.

Другой комментарий к Ст. 146 Уголовного кодекса Российской Федерации

1. Большинство признаков данного состава преступления раскрыто в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака".

2. Объективная сторона характеризуется: а) действием в виде присвоения авторства (ч. 1), повлекшим крупный ущерб (имущественный (материальный) ущерб); б) незаконным использованием объектов авторского права или смежных прав либо приобретением, хранением, перевозкой контрафактных экземпляров произведений или фонограмм (ч. 2), совершенными в крупном размере (примечание к статье).

Вверх

У каждого произведения, компьютерной игры или иного информационного носителя есть свой автор. За использование сведений в полном объеме другим человеком, а также за извлечение выгоды из этого существует ответственность по ст. 146 УК РФ.

Понятие

Существуют принципы, которые являются основными в этой совокупности:

Свобода творчества;

Моральная и материальная заинтересованность;

Неотчуждаемость данного права.

Или обратный вариант: если издатель Н. выпустил энциклопедию, относящуюся к какой-либо области знаний, которая совпадает с одной из ранее выпущенных книг, то Н. не будет обладать авторским правом по отношению к энциклопедии. Наоборот, он в этом случае нарушил чье-то авторское право согласно ст. 146 УК РФ, а не приобрел свое.

Нарушения явного характера

Если рассматривать нарушения в данной области, они могут быть как явные, так и скрытые. Первая категория нарушений прав относится к случаям, когда субъект (гражданин, организация) выдает произведение за свое собственное. Это может быть как книга (текст с сохранением оригинальных слов и форматирования), так и компьютерная игра (или фильм).

По поводу текстовых изданий необходимо отметить, что вопрос оказывается спорным в том случае, если внешний вид и структура похожи, но содержание отличается. В этом случае нарушение отсутствует.

В современный век компьютерных технологий практически все литературные произведения разных категорий (включая работы студентов) размещены во Всемирной сети. Именно поэтому при использовании какого-либо материала необходимо размещать информацию о том, где этот материал скопирован, вплоть до наименования издательства и другой информации. В других случаях, если есть сомнения об оригинальности, используют систему "Антиплагиат", которая проверит совпадения проверяемого текста с существующими в интернете.

Кроме этого, грубейшим и уголовно наказуемым нарушением прав, согласно ст. 146 УК РФ, является, к примеру, распространение дисков с играми или фильмами. Здесь два варианта: произведение уже вышло в прокат или продажу или имеет место распространение дорелизного объекта (который был только анонсирован).

Безусловно, бывает и с использованием довольно известных произведений искусства, литературы и других областей. Тогда здесь стоит говорить не о присвоении авторства, так как все знают, что, к примеру, «Идиот» написал Достоевский, а о попытке воспользоваться выгодой от существования данного шедевра.

Присвоение авторства

Скрытый способ нарушения авторского права состоит в присвоении такого объекта, который еще не известен общественности. Это происходит тогда, когда сам создатель еще не успел оформить и опубликовать что-либо под своим именем, а этим воспользовался другой человек.

Тогда здесь предстоит в случае искового заявления доказывать свою причастность как автора к выходу в свет какого-либо произведения. Для этого понадобятся черновики и другая информация, а также свидетели, которые будут указывать на то, что именно истец имеет авторское право на какой-либо рассказ или игру.

Пиратские диски

Вариант, когда право на какое-либо произведение имеет организация, влечет не только длительный судебный процесс, но и огромные убытки в связи с нарушением авторского права. Больше всего это касается пиратства, когда лицензионные с фильмом или компьютерной игрой принадлежат целой корпорации.

Преступления, которые заключаются в незаконном копировании и распространении, наносят ущерб правообладателям в большом количестве, как правило, в стоимости всех проданных нелегальных копий по цене лицензированных.

К примеру, если нормальный диск с кинофильмом стоит 200 рублей, то все проданные пиратские носители считают по этой же цене.

Нарушение прав физического лица

При рассмотрении дел по ст. 146 УК РФ значение имеет не только использование в своих целях продукта чужого труда, но и нанесенный ущерб. В части 1 этого положения указывается на причинение ущерба правообладателю в крупном размере. Что это значит? Как гласит примечание к статье, крупный размер - стоимость всех проданных экземпляров на сумму от 100 тысяч рублей. Тот, кто совершил данное преступление, не подвергается лишению свободы, как принято в Уголовном кодексе в большинстве случаев, а может подвергнуться следующим мерам:

Денежный штраф до 200 тысяч рублей (то есть в два раза больше, чем величина ущерба);

Работы: обязательные - до 480 часов; исправительные - до 12 месяцев;

Арест до 180 дней.

Таким образом, здесь рассматривается только присвоение, без распространения.

Использование с целью сбыта

В ст. 146, ч. 2 УК РФ предусматривается не столько присвоение, сколько распространение, тиражирование, приобретение и хранение объекта чужих авторских прав, естественно, без согласия создателя, с единственной целью сбыта. В этом случае, если данный факт доказан и был нанесен виновные лица могут понести следующие виды наказаний:

Штраф и обязательные работы - в таком же размере, как и в части первой;

Работы: исправительные - до 2 лет; принудительные - до 2 лет;

Реальный срок до 2 лет.

В этом положении (ст. 146, ч. 2 УК РФ) уже предусмотрено тюремное заключение в отличие от простого присвоения авторского права. Однако срок могут дать не реальный, а условный. Все зависит от обстоятельств дела, характеристик, сотрудничества со следствием и других факторов, которые смягчают наказание.

Особо квалифицирующие признаки

Более объемная часть в ст. 146 УК РФ - ч. 3, которая включает в себя совершение деяний, предусмотренных только второй частью:

группой лиц, которые объединились только для данного преступления или же являются действующей ОПГ;
в особо крупном размере, который определен в примечании к статье и составляет 1 миллион рублей;
лицом, которое использовало свое служебное положение.

Наказание для данных категорий включает следующие виды:

Принудительные работы до пяти лет;

Лишение свободы до шести лет; штраф до 500 тысяч рублей (или без него).

Завышение стоимости

Судебная практика по ст. 146 УК РФ содержит такие случаи, когда приходится наблюдать искусственно завышенную стоимость экземпляров произведения. Многое зависит от того, существует в продаже лицензионный товар или еще нет.

В случае когда экземпляры уже распространяются самим правообладателем, подсчитать ущерб нетрудно, нужно лишь умножить цену каждой лицензионной копии на количество.

Если цена еще не определена, так как объект пока не размещен на носители информации, ущерб подсчитать не представляется возможным. В этом случае стоимость должен огласить потерпевший. И это происходит либо по аналогии с уже продаваемыми аналогичными товарами, либо «с потолка».

Отличие ущерба и права

Кроме этого потерпевшие часто путают данные термины при использовании объекта и рассмотрении дел, вернее обобщают эти суммы. Согласно ст. 146 УК РФ с комментариями ущерб - это такое количество в данном случае денежных средств, которое не получено правообладателем, если бы он сам продал свою продукцию. Стоимость нарушенных прав - это те затраты, которые несет действующий правообладатель на приобретение лицензии, осуществление своих прав в отношении объекта и т. д.

Так, к примеру, показателен один случай, когда по ст. 146 УК РФ приговор содержал наказание в виде 22 лет со скромным штрафом в 20 тысяч рублей за продажу контрафактных дисков. Оказалось, что среди продаваемых носителей был фильм, который еще не вышел в прокат. При этом ущерб от реализации оценить было невозможно, так как этой ленты еще не было на лицензионных материалах. Стоимость права на распространение кинокомпания оценила в 6,5 миллиона рублей.

Смежное право

По большому счету, у кинокомпаний, издателей и других организаций, которые занимаются размещением информации на каком-либо носителе, имеются не авторские права, так как это не они создали произведение, а смежные. Что это значит?

Смежное право дает возможность воспроизводить, печатать, записывать и производить другие манипуляции с авторской информацией. Поэтому оно еще называется исключительным. Для того чтобы оповестить общественность о том, что имеются такие права на произведение, используется специальный значок (см. фото ниже).

Таким образом, если имеет место нарушение прав автора как физического лица, может применяться статья 146 в части 1, а когда имеет место нарушение смежных прав (авторских в том числе, если имеются квалифицирующие признаки) - часть 2 и 3 той же статьи.

Гражданский порядок

Любая компания или физическое лицо, если порядок использования авторского произведения не соблюдается, может обратиться в суд с исковым заявлением. Уголовным деяние станет в том случае, когда будет доказан крупный размер или будут иметь место особо квалифицирующие признаки, предусмотренные в ст. 146 п. 3 УК РФ (части 3) наряду со стоимостью права и ущербом.

Однако, если цена вопроса не превышает установленный УК крупный размер, можно попытаться решить вопрос мирным путем, направив претензию с уведомлением о вручении.

Статья 146 УК РФ: изменения и проблемы структуры

Фёдорова Ольга Анатольевна,

аспирантка кафедры уголовного права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета.

Введение в УК РФ 1996 года и действие до 11 апреля 2003 года ответственности за нарушение авторских прав в случае причинения крупного ущерба положительно повлияло на защиту интеллектуальной собственности в целом. Эта норма предлагала новый механизм охраны правоотношений. В качестве объективной стороны ст. 146 УК РФ предполагала незаконное использование объектов авторских или смежных прав, а также плагиат, в качестве квалифицирующих признаков – совершение преступления по предварительному сговору группой лиц или организованной группой. Санкция статьи предусматривала штраф, обязательные работы либо лишение свободы. Ужесточение санкции по сравнению со ст. 141 УК РСФСР, в которой предусматривалось наказание в виде исправительных работ или штрафа, способствовало борьбе с нарушениями авторских и смежных прав во всех их проявлениях.

7 марта 2003 года Государственной Думой был принят Федеральный закон «О внесении изменений в ст. 146 Уголовного кодекса Российской Федерации», подписанный Президентом РФ 8 апреля 2003 года, и 11 апреля 2003 года вступивший в силу. Изменения коснулись юридической конструкции статьи 146: если ранее в ней было две части, то теперь их стало три.

Часть 1 ст. 146 УК в редакции 1996 года устанавливала ответственность за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно присвоение авторства, если эти деяния причинили крупный ущерб. Часть 2 являлась квалифицированным составом по отношению к части 1 и предусматривала повышенную ответственность за те же действия, но совершённые при отягчающих обстоятельствах.

Не вполне удачная формулировка и конструкция статьи вызывали сложности в её толковании. Было не совсем ясно, что понимать под таким широким по охвату понятием, как «незаконное использование объектов авторского права или смежных прав», каков критерий отграничения этих действий от административных правонарушений в области авторского права или смежных прав, что считать присвоением авторства, какой ущерб следует признать крупным, кому он должен быть причинён.

Кроме того, в прежней редакции ст. 146 УК РФ неоправданно объединялись в одной части с общей санкцией такие различные как по способу совершения и объективной стороне, так и по степени тяжести и общественной опасности составы, как «незаконное использование объектов авторского права» и «присвоение авторства».

В новой редакции ч. 1 ст. 146 УК РФ содержится лишь состав присвоения авторства (плагиата), повлекшего причинение крупного ущерба автору или иному правообладателю. Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав перешло в ч. 2 ст. 146, в которой, кроме того, криминализированы приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта. Ч. 3 устанавливает ответственность за деяния, предусмотренные ч. 2, совершённые группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, в особо крупном размере, лицом с использованием своего служебного положения.

Таким образом, федеральным законом от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ было внесено сразу несколько изменений в ст. 146 УК РФ, а именно:

Разграничена ответственность за преступления против неимущественных и имущественных прав авторов;

Внесено дополнение в объективную сторону состава преступления, совершаемого в форме незаконного использования объектов авторского права или смежных прав, в виде указания незаконных действий по приобретению, хранению, перевозке контрафактных экземпляров произведений или фонограмм;

Указан признак субъективной стороны состава преступления – в целях сбыта контрафактных экземпляров .

Кроме того, оценочный признак «крупный ущерб» был заменён конкретным признаком деяния – «совершение преступления в крупном размере», в результате чего состав данного преступления стал формальным. В примечании к ст. 146 было дано определение как крупного размера, так и квалифицирующего признака особо крупного размера, который был введён в данный состав. Был исключён квалифицирующий признак «неоднократность».

Федеральный закон от 9 апреля 2007 года № 42-ФЗ внёс изменения в ст. 146 УК РФ – деяния, предусмотренные ч. 3 данной статьи, теперь наказываются лишением свободы на срок не до пяти, а до шести лет, то есть данные преступления перешли из категории преступлений средней тяжести в категорию тяжких. Это нарушает логику структуры статьи, поскольку преступления, влекущие ответственность по ч. 1 и ч. 2 ст. 146 УК РФ, являются преступлениями небольшой тяжести, а по ч. 3 – тяжкими, в то время как промежуточная норма, касающаяся преступлений средней тяжести, в данной статье отсутствует. Увеличивая санкцию ч. 3 ст. 146 УК РФ, законодателю следовало бы, в таком случае, и увеличить санкцию ч. 2 ст. 146.

В настоящее время с принятием ч. 4 Гражданского кодекса РФ, регулирующей отношения, связанные с созданием и использованием интеллектуальной собственности, ожидаются новые изменения и в нормах, касающихся уголовно-правовой охраны авторских прав. Однако уже сейчас имеются некоторые несоответствия между гражданским и уголовным законодательством по охране интеллектуальной собственности.

Например, преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 146 УК РФ, выражается в присвоении авторства (плагиате), причинившем крупный ущерб автору или иному правообладателю. Сущность плагиата заключается в нарушении права авторства, то есть права признаваться автором произведения. Другие авторские права – право на имя, право на обнародование произведения, право на отзыв, право на защиту репутации автора, предусмотренные в главе 70 ч. 4 ГК РФ, не охватываются составом ч. 1 ст. 146 УК РФ и, следовательно, не имеют уголовно-правовой защиты. Также не совсем понятно, какие именно результаты интеллектуального труда подразумевает законодатель, устанавливая уголовно-правовую защиту права авторства.

26 апреля 2007 года было принято Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака», которое помогает разъяснить многие вопросы, возникающие в судебной практике при рассмотрении уголовных дел о нарушении авторских прав.

Тем не менее, вопрос с определением критериев установления крупного ущерба применительно к ч. 1 ст. 146 УК так и остался неразрешённым. Ранее суды определяли крупный ущерб прежде всего через имущественные факторы: уменьшение покупательского спроса на лицензионную продукцию, подрыв потребительского рынка, упущенную выгоду правообладателей из-за недополучения денежных средств вследствие приобретения прав на другую продукцию, установление демпинговых цен и т. п. В связи с изменением закона отдельные специалисты, в частности, М. Вощинский, полагали, что крупный ущерб может определяться только через нематериальные признаки, которые также должны быть выработаны судебной практикой: степень нарушения конституционных прав, подрыв деловой репутации вследствие неподконтрольного распространения контрафактных экземпляров с некачественной записью и другие. Обусловлено это тем, что право авторства является личным неимущественным правом человека и, соответственно, его нарушение может повлечь только нематериальные последствия, предусмотренные статьями 151 и 152 ГК РФ . Однако в п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда № 14 от 26 апреля 2007 года указывается, что при квалификации действий виновных по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 146 УК, не должен учитываться причинённый потерпевшему моральный вред, в том числе связанный с подрывом его деловой репутации. Требования о компенсации морального вреда могут быть рассмотрены в рамках уголовного дела путём разрешения предъявленного потерпевшим гражданского иска.

Безусловно, понятна логика законодателя, который связывает наступление общественно опасных последствий с причинением крупного ущерба автору или правообладателю. Однако нарушение права авторства является личным неимущественным правом автора, а в квалификации Пленум Верховного Суда предлагает факт нанесения морального ущерба вообще не учитывать и решать этот вопрос в гражданско-правовом порядке. К тому же, статья 146 «Нарушение авторских и смежных прав» входит в главу 19 УК – «Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина», где перечисляются посягательства на основные неимущественные права граждан, а степень нарушения конституционных прав при квалификации также не учитывается, хотя было бы логично принимать во внимание последствия неимущественного характера.

Федеральным законом № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года в ст. 146 УК были внесены очередные изменения. В качестве санкции за нарушение авторских прав этот закон вводит исправительные работы – на срок до одного года (ч.1) и на срок до двух лет (ч. 2).

Последние изменения в ст. 146 УК РФ были внесены Федеральным законом от 7 декабря 2011 года. Срок обязательных работ увеличен до 480 часов, в статью введена санкция в виде принудительных работ на срок до двух лет по ч. 2 и до пяти лет по ч. 3. Деяния, предусматриваемые данной статьёй, согласно новой редакции ст. 146 УК РФ, признаются совершёнными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают сто тысяч рублей (вместо пятидесяти тысяч рублей), а в особо крупном размере – один миллион рублей (вместо двухсот пятидесяти тысяч рублей).

Таким образом, несмотря на последние изменения в законодательстве, недостатки структуры статьи так и не были устранены: деяния, предусмотренные ч. 1 и 2, являются преступлениями небольшой тяжести, а ч. 3 – тяжкими преступлениями, и промежуточной нормы, касающейся преступлений средней тяжести, по-прежнему нет.

Литература

1. Батутин А. Несогласованность гражданского и уголовного законодательства в сфере защиты авторских и смежных прав: сравнительный анализ части четвёртой ГК РФ и статьи 146 УК РФ // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2007. № 9. С. 63-67.

2. Вощинский М. Уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав по новой редакции ст. 146 УК // Российская юстиция. 2003. № 6. С. 61-63.

3. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 №63-ФЗ (принят ГД ФС РФ 24.05.1996) // Собрание законодательства РФ, 17.06.1996, №25, ст. 2954.

4.Федеральный закон от 9 апреля 2007 г. N 42-ФЗ «О внесении изменений в статьи 146 и 180 Уголовного кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2007. №16. Ст. 1822.

5.Федеральный закон от 8 апреля 2003 г. № 45-ФЗ «О внесении изменений в ст. 146 Уголовного кодекса Российской Федерации» // Российская газета. № 69 (3183). 11.04.2003.

6.Федеральный закон от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ «О внесении изменений в УК РФ и отдельные законодательные акты РФ» // URL: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=126775;fld=134;dst=4294967295;from=122864-0 (дата обращения: 09.04.12).

Поступила в редакцию 10.04.2012 г.

Батутин А. Несогласованность гражданского и уголовного законодательства в сфере защиты авторских и смежных прав: сравнительный анализ части четвёртой ГК РФ и статьи 146 УК РФ // Интеллектуальная собственность. Ав-торское право и смежные права. 2007. № 9. С. 63.

Вощинский М. Уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав по новой редакции ст. 146 УК // Российская юстиция. 2003. № 6. С. 61.

Приведенный материал подготовлен с учетом последних тенденций правового толкования норм российского законодательства, базируется на сложившейся правоприменительной, а также личной практике автора – . Комментарий к настоящей статье не является юридической консультацией и руководством для принятия самостоятельных процессуальных решений. При возникновении правовых вопросов, а также перед принятием любого юридически значимого действия, читателям рекомендуется получить соответствующую юридическую консультацию. Дата публикации — 09.09.2011

Нормы закона.
Комментарий к статье:
- Комментарий к части первой.
- Комментарий к части второй.
- Комментарий к части третьей.
Особенности выявления, расследования и рассмотрения дел.

1. Нормы закона

наказывается: штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года, либо арестом на срок до шести месяцев.

наказываются: штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок.

3. Деяния, предусмотренные частью второй настоящей статьи, если они совершены:

а) (утратил силу)

б) группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;

в) в особо крупном размере;

г) лицом с использованием своего служебного положения, —

наказываются: принудительными работами на срок до пяти лет, либо лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет или без такового.

Примечание к статье: Деяния, предусмотренные настоящей статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают сто тысяч рублей, а в особо крупном размере — один миллион рублей.

Основные источники правового регулирования и применения положений статьи 146 УК РФ:

Основополагающие положения закона по охране объектов авторского и смежного права содержатся в части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации.
Официальное толкование положений статьи 146 УК РФ при расследовании уголовных дел обязательное для судов и органов следствия содержится в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» .

Публикация Бюро: .

2. Комментарий к статье 146 УК РФ

2.1 Комментарий к части первой статьи — Присвоение авторства (плагиат), если это деяние причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю

Преступление, предусмотренное частью 1 статьи 146 УК РФ может быть совершено только в форме «присвоения» .

Под «присвоением» в судебной практике понимается:

объявление правонарушителем себя в качестве автора чужого произведения;
выпуск как в полном, так и ограниченном объеме чужого произведения под именем правонарушителя;
издание произведения, созданного в соавторстве, без указания имен соавторов;
использование в собственном произведении фрагмента произведения другого автора без указания на источник заимствования;
принуждение к соавторству, когда в качестве соавтора указывается лицо, не являющееся автором;
иные действия, связанные с присвоением правонарушителем объекта авторского права.

Что будет являться объектом плагиата, за которое может наступить уголовная ответственность?

В соответствии с нормами гражданского законодательства к таковым относятся произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности и существующие в какой-либо объективной форме, такие как:

литературные произведения;
драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;
хореографические произведения и пантомимы;
музыкальные произведения с текстом или без текста;
аудиовизуальные произведения;
произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;
произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;
произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов;
фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;
географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам;
программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения;
другие произведения.

идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия;
официальные документы и их официальные переводы, государственные символы и знаки, произведения народного творчества; сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер,

ввиду чего действия по их присвоению в уголовно-правовом порядке по статье 146 УК РФ не преследуются.

Кроме того, не каждый плагиат преследуется в уголовном порядке, а лишь неправомерные действия, повлекшие за собой причинение автору крупного ущерба .

Крупный ущерб является оценочной категорией. При его исчислении учитывается понесенные автором убытки, неполученные доходы, иные материальные затраты, связанные с восстановлением нарушенного права.

Привлекая виновника совершения плагиата к уголовной ответственности органы следствия должны собрать доказательства того, что он совершал преступные действия умышленно, то есть знал о неправомерности своих действий и желал / предвидел / либо относился безразлично к нарушению прав автора.

2.2 Комментарий к части второй статьи — Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере

В комментарии к части 1 статьи 146 УК РФ отражены охраняемые законом объекты авторского права, защищаемые от преступного посягательства. Часть 2 статьи 146 УК РФ наряду с авторскими правами охраняет, так называемые, смежные права , объектами которых являются (статья 1304 ГК РФ ):

исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров — постановщиков спектаклей (исполнения);
фонограммы;
сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания;
базы данных в части их охраны от несанкционированного извлечения и повторного использования составляющих их содержание материалов;
произведения науки, литературы и искусства, обнародованные после их перехода в общественное достояние, в части охраны прав публикаторов таких произведений.

В качестве преступных действий по части 2 статьи 146 УК РФ расцениваются:

Незаконное использование объектов авторского и смежного права.
Незаконное приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта.

1. Незаконное использование объектов авторского и смежного права

Раскрытие термина «Использование»

С точки зрения действующего закона использование объектов авторского и смежного права предполагает (статья 1270 ГК РФ ):

воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме;
распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров в том числе через сеть Интернет;
публичный показ произведения;
импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;
прокат оригинала или экземпляра произведения;
публичное исполнение произведения;
сообщение произведение в эфир;
сообщение объекта по кабелю;
перевод или другая переработка произведения;
практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта;
доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору.

Следует отметить, что не всякое использование объектов авторского или смежного права без согласия автора или правообладателя, а также без выплаты соответствующего вознаграждения является преступным.

Закон (статья 1273 ГК РФ ) допускает возможность свободного использования произведения исключительно в личных целях за исключением случаев:

воспроизведения произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений;
воспроизведения баз данных или их существенных частей;
воспроизведения программ для ЭВМ, за исключением случаев специально оговоренных в статье 1280 Гражданского кодекса РФ;
репродуцирования книг (полностью) и нотных текстов;
видеозаписи аудиовизуального произведения при его публичном исполнении в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи;
воспроизведения аудиовизуального произведения с помощью профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях.

Гражданским кодексом России также оговариваются случаи иного свободного использования произведений в информационных, научных, учебных или культурных целях, в целях правоприменения и т.д. (статьи 1274—1280 ГК РФ ).

Раскрытие признака «Незаконность»

Каждое из вышеперечисленных действий по использованию произведений предполагает соблюдение требований закона, регулирующих гражданский оборот объектов авторского и смежного права, как-то: получение разрешения у автора, оформление лицензионного соглашения и т.д.

Соответственно, незаконным считается умышленное использование объектов авторских и смежных прав, осуществляемое с нарушением норм действующего законодательства России.

Для постановки вопроса об уголовном преследовании орган следствия обязан установить, какими именно действиями виновного лица были нарушены права авторов произведений, их наследников, исполнителей, производителей фонограмм, организаций кабельного и эфирного вещания, а также иных обладателей этих прав. Обвинение лица без указания на конкретные нарушения норм права свидетельствуют о незаконности уголовного преследования.

2. Незаконное приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта.

Раскрытие термина «Контрафактность»