Судебные решения и судебный прецедент как источники международного права. Судебная и арбитражная практика
Судебные решения (прецеденты), доктрины международного права являются вспомогательными средствами международного права, как, например, решения Международного суда ООН, других международных судебных органов (трибуналов).
В теории права остается дискуссионным вопрос: являются ли таковые источниками международного права и выступают ли они в качестве такой формы права как прецедент?
Прежде всего, обратимся к нормам Статута Международного Суда ООН . В юридической литературе зачастую именно содержание ст.38 названного акта определяют как исчерпывающий перечень источников международного права .
Статья 38 Статута Международного Суда ООН гласит: «Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет ... « c оговоркой, указанной в ст. 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм » (п. d ст.38 Статут Международного Суда ООН). Статья 59 Статута закрепляет, что «решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу ».
Итак, судебное решение названо вспомогательным средством для определения правовых норм, однако из содержания ст.38 Статута нельзя сделать однозначного вывода, что судебное решение является прецедентом – источником права, а также какие-либо условия относимости тех или иных решений к таковым.
Вышесказанное позволяет одним авторам относить судебные решения международного суда к источникам права, постольку, поскольку это вытекает из положения Статута. Другие исследователи констатируют, что судебные решения не признается в качестве источника права, они - не более чем справочны, общеориентирующи , рекомендуют их называть «свидетельствами существования обычных норм» , или «вспомогательными средствами (источниками) при толковании норм. Такие средства ни при каких условиях не могут рассматриваться как источники международного права»» .
Действительно, на первый взгляд, использование масштабов, выработанных общей теорией права и требующих, в частности, наличия в нормах любого источника права всеобщности, обязательности и устойчивости применения, не позволяет квалифицировать решения международных судебных учреждений (Международного суда ООН) не только прецедентами в собственном смысле этого понятия, но и вообще источниками права в формально-юридическом отношении.
Этому препятствует, прежде всего, институт согласия на юрисдикцию международных судебных учреждений, означающий, по сути - презумпцию отсутствия обязательной юрисдикции. Как следствие оговорку в Статуте: «решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу».
Однако, как верно замечает Л.П. Ануфриева невозможно предъявлять к международно-правовому судебному решению те же требования, которые характеризуют данную категорию (прецедент) во внутригосударственном праве . К сказанному необходимо добавить, что источники права в международной системе, нередко характеризуются отсутствием всеобщности, за исключением jus cogens .
В этой связи необходимо учитывать следующие обстоятельства.
Решения международных судебных учреждений по конкретному спору безусловно содержат обязывающие для участников спора правила поведения, являясь в таком случае источниками международного права. Суд своим решением создает известное дополнение или углубление нормативной базы данных двухсторонних (либо многосторонних) отношений, которое отсутствовало до спора и вынесения решения. При этом обязательность данного решения для сторон не вызывает сомнения.
Кроме того, решения международного суда обладают высоким авторитетом, вследствие чего они активно используются для установления содержания международно-правовых норм как при урегулировании разногласий, так и непосредственно Судом, который обращается к собственным решениям.
Способность же их быть использованными в виде положения, применимого в последующем и к другим ситуациям, т.е. служить международно-правовым прецедентом, зависит от того, заключена или не заключена в них главная составляющая - ratio decidendi . Таким образом, именно ratio decidendi выступает критерием «нормативности» того или иного судебного решения.
Рассмотрим место и роль доктрины как источника международного права.
Традиционно в качестве источника международного права выделяется доктрина. Дореволюционные исследователи констатировали: источником международного права может быть сама наука международного права; прежде всего, она может разъяснить, истолковать спорные места в применении разных норм права. Затем наука обрабатывает и очищает от ненужных примесей обычаи и вообще влияет на правосознание цивилизованного человечества, внушая ему те или иные мысли можно сказать, просветляя его .
Доктрина сыграла существенную роль в признании за международным правом юридической силы. Особую роль в становлении международного права в целом играют труды видных и авторитетных юристов. Еще в далеком прошлом (VI в. н. э.) в Древнем Риме Дигесты Юстиниана представляли собой важную правовую доктрину. Именно в теоретических трудах правоведов впервые была высказана сама идея международного права. Это было сделано Гуго Гроцием, Эммер де Ваттелем и др. Долгое время для международного права роль нормативного факта выполняли изречения Гроция, Ваттеля, Литтлетона, Бартола, Оппенгейма и др.
Здесь доктрина играла особую роль, как в обосновании самой идеи такого права, так и в его развитии.
Доминирующим направлением в доктрине стало смешанное, сочетающее естественно-правовой подход с позитивно-правовым. В силу того что в практике государств нормы права утверждались с трудом, в доктрине получила развитие тенденция выдавать желаемое за действительное. По этой причине доктрина зачастую опережает нормы, практику.
Поскольку теория опережала практику в формулировании международных норм, необходимых для регулирования межгосударственных отношений, постольку в литературе получили распространение взгляды о прямом участии теории в правотворческом процессе. В середине XIX в. швейцарский юрист И. Блюнчли утверждал: "Если в настоящее время Уитон и Филлимор, Вильден и Кент, Гефтер и Оппенгейм согласны между собой относительно известного теоретического положения, мы, естественно, склонны признать его за начало современного международного права даже тогда, когда оно не подтверждается трактатами и приложение его на практике еще сомнительно" .
Именно по этой причине доктрина выступает несменным источником международного права.
Исходя из данного нами понятия доктрины, доктрину международного права можно определить как систему взглядов и концепций о сущности и назначении международного права в конкретных исторических условиях .
В настоящее время также нельзя недооценивать значение доктрины международного права, которая в некоторых случаях способствует уяснению отдельных международно-правовых положений, а также международно-правовых позиций государств. В частности, спорящие стороны в своих документах, представляемых в международные судебные органы, используют иногда мнения специалистов по различным вопросам международного права.
В конкретных судебных решениях суды ссылаются на доктринальные определения, понятия, категории, классификации. Так, например, в Решении Экономического Суда СНГ от 15 января 2002 г. №01-1/3-2001 суд сослался на доктрину, положив доктринальное знание в основу решения: «Национальное законодательство не определяет, что понимается под местом постоянного жительства. В доктрине международного частного права под ним понимается "место средоточия жизненных связей лица, центр его существования". Следовательно, является ли место жительства супруга в государстве, гражданином которого он не является, местом его постоянного жительства, решается судом на основе выяснения всех обстоятельств, характеризующих его, как место "средоточения его жизненных связей" (проживание совместно с ним детей, постоянная работа, длительность проживания, наличие вида на жительство и т. д.)».
При определении места доктрины среди иных источников права необходимо сослаться на положения статьи 38 Статута Международного суда ООН, согласно которой "доктрины наиболее квалифицированных специалистов по международному публичному праву различных наций" наряду с судебными решениями применяются Судом "в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм".
См. например: Тункин Г.И. Курс международного права. В 7 т. т.1 – М.: 1989. -с.183.; Учебник «Международное право» - М.: Дипломатическое академия МИД РФ и МГИМО МИД РФ. – М.1994.; Учебник «Международное право» / Ответ. ред. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова.- М.: Международные отношения, МГИМО МИД РФ. – 2005 и др.
Лукашук И.И. Современное право международных договоров. Том I. Заключение международных договоров - М.: Волтерс Клувер, 2004. – с. 95.
Общеизвестно настороженное отношение российской правовой доктрины к прецеденту. Однако наше восприятие роли прецедента основано во многом на не вполне корректном понимании современной эволюции континентальной и англосаксонской систем права в этих вопросах. Обе системы признают, что у судьи или арбитра есть определенная свобода по толкованию правовых норм. Однако это и не вседозволенность, т.к. в любой системе права недопустимы произвольные судебные решения, подрывающие правовую определённость и законные ожидания сторон спора.
Лучше всего современное отношение международного права к роли прецедента и доктрине stare decisis описал один американский исследователь, назвавший «когнитивным диссонансом». С одной стороны, превалирует точка зрения о том, что судебные решения должны использоваться лишь как вспомогательные средства для определения правовых норм. Этот подход основан на ст. 38 Статута Международного Суда (МС) ООН, который канонично воспринимается как перечень источников международного права. С другой стороны, становится все сложнее не замечать того, что современные международные суды не только применяют и толкуют право, но и создают новые нормы.
Система общего права следует правилу stare decisis (буквально - не трогай то, что уже ранее решено), которое подразумевает нормативную силу ранее вынесенных судами решений при рассмотрении аналогичных дел. Или, иначе, можно сказать, что судьи связаны рассуждениями решений, вынесенных ранее другими судами. До 1966 года это правило соблюдалось Палатой Лордов в Великобритании неукоснительно (правило London Tramways ). Однако в 1966 году произошёл знаменательный поворот: в своем знаменитом Practice Statement (judicial precedent ) Палата Лордов заявила, что «слишком жесткая приверженность прецеденту может влечь за собой несправедливое разрешение конкретного спора, а также ограничивать развитие права», и зарезервировала за собой право отойти от ранних решений в тех случаях, когда это необходимо.
В свою очередь континентальная система права, где традиционно судья воспринимался лишь как уста закона, применяя абстрактные нормы к конкретным обстоятельствам дела, также эволюционировала в сторону более мягкого подхода. Многим известна ст. 5 ГК Франции, которая запрещает судам создавать общие правила в конкретном решении. В этом запрете самым очевидным образом отражается порожденный французской революцией принцип разделения властей. Однако с течением времени и событий судебная практика во Франции начала играть все более важную роль: 90% французских судей следуют решениям вышестоящих судов из-за опасения отмены своего решения на стадии апелляции.
Кроме того, в странах континентальной системы права на верховные суды была возложена задача по созданию и развитию устойчивой и предсказуемой судебной практики, что ещё больше сблизило ее с системой общего права. Уместно привести в этом отношении слова одного из классиков современной компаративистики: «все знают, что суды континентальной системы права используют прецеденты, так же как все знают, что суды общей системы права выделяют решения, которым они не хотят следовать, и иногда отменяют ранее вынесенные решения» (G. Merryman: “The Civil Law Traditions” , 1985).
В международном правосудии ситуация с прецедентом начала меняться с 1990-х годов, и связано это с появлением судов новой волны, которые, в отличие от того же МС ООН, обладали обязательной юрисдикцией и доступом в суд частных лиц. При этом проблема прецедентной силы предыдущих судебных решений рассматривается в нескольких направлениях. Во-первых, это обязательность для самого суда вынесенных ранее собственных решений. Во-вторых, для тех международных судов, где есть апелляционная инстанция (Трибуналы по Югославии и по Руанде, ОРС ВТО, ЕСПЧ, Суд ЕС) или надзорное производство (Суд ЕС) - это вопрос о нормативности решений апелляционной или надзорной инстанции для нижестоящих судов (так называемый «вертикальный прецедент»). В-третьих, вопрос о прецедентной силе решений международных судов для всех иных международных судебных учреждений («горизонтальный прецедент»).
Каждый международный суд проблему прецедентной силы своих решений решал по-своему и с разной степенью успеха. В наиболее сложном положении оказался МС ООН, чья юрисдикция и, соответственно, востребованность целиком зависели от согласия исключительно государств (ни международные организации, ни, тем более, частные лица не могут быть сторонами спора в МС ООН). В Статуте Суда, а также в Статуте его предшественника (Постоянной палаты международного правосудия Лиги Наций (1922-1946)), судебным решениям отводится роль вспомогательных средств для определения подлежащих применению судом правовых норм. Это дополнено жестким указанием в ст. 59, согласно которой «решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу». Очевидно, авторы обоих Статутов и государства не хотели давать судам право создавать правовые нормы, исключив применение для них доктрины stare decisis .
В этой ситуации МС ООН пришлось проявлять максимум осторожности, если не деликатности, чтобы выстроить свою собственную практику. Во многих своих решениях Суд открыто заявлял, что Суд не может подменять собой законодателя (Fisheries case , 1974, п. 53), а у него нет обязательств следовать ранее принятым решениям (Сontinental Shelf (Libya v Malta ) , 1984, п. 42). При этом Суд всегда исходит из своей обязанности следить за единством судебной практики, используя для этого ссылки на свои ранние решения как на устоявшуюся практику (established case law, jurisprudence constante ), одновременно подчеркивая свою готовность пересмотреть практику исходя из изменившихся условий. Примечательно в этой ситуации оставшееся незамеченным в отечественной литературе особое мнение российского судьи МС ООН В. Корецкого, вынесенное в 1966 году по делу South West Africa (Liberia v. South Africa) : «решение Суда является окончательным и обязательным не только для сторон, но и для самого Суда». На сегодня можно сказать, что решения МС ООН выступают как де-факто прецедент для Суда, но не для третьих государств или других международных судов.
ЕСПЧ сегодня исходит из того, что отход от устоявшейся практики будет оправдан, если речь идет о приведении судебного толкования Конвенции в соответствие сегодняшним потребностям общества (см. решение по делу Cossey ). А Апелляционная Палата Международного Трибунала по бывшей Югославии сформулировала свое понимание роли «вертикального прецедента» следующим образом: отход от устоявшейся практики возможен, когда есть убедительные причины в интересах правосудия принять иное решение. Это включает в себя случаи, когда очевидно, что предыдущее дело было неправильно разрешено вследствие неверного использования применимого права (решение Апелляционной палаты МТБЮ по делу Prosecutor v. Aleksovsk , para. 108).
В случае с ОРС ВТО ситуация осложнилась тем, что на первой инстанции споры должны были рассматриваться ad hoc третейскими группами, создаваемыми лишь для конкретного спора, а у постоянно действующего Апелляционного органа отсутствовала какая-либо возможность отправить дело на новое рассмотрение на первую инстанцию со своими указаниями. При этом Апелляционный орган был вынужден решать задачу создания устойчивой практики для обеспечения безопасности и предсказуемости международной торговой системы. В деле US - Stainless Steel Апелляционный орган, отменяя решение третейской группы, указал, что «за исключением случаев наличия убедительных причин (cogent reasons ), судебное учреждение должно разрешать схожие правовые вопросы схожим образом в последующих делах» (p.p. 160-162). «Убедительными причинами» Апелляционный Орган назвал упомянутые выше решения других международных судов, установив тем самым очень высокую планку, при которой допускается отход от устоявшейся практики.
Говоря о «горизонтальном прецеденте», то есть об использовании международными судами решений других органов международного правосудия, то нужно отметить, что на сегодня нет никакой жесткой обязанности для судов этого делать. Конечно, это резко увеличивает риск разного толкования одних и тех же вопросов, что самым негативным образом сказывалось бы на правовой определенности. Например, в отсутствие апелляционной инстанции инвестиционные трибуналы самым кардинальным образом разошлись во мнениях в отношении целого ряда ключевых положений инвестиционных договоров, начиная с понятия «инвестиции» для установления юрисдикции по спору и заканчивая зонтичной оговоркой и применением положений о режиме наибольшего благоприятствования при определении юрисдикции трибунала.
Конечно, международные суды смотрят за практикой друг друга в той степени, в которой это возможно. С каждым годом это становится все более затруднительно, т.к. на сегодня существует уже боле 15 тыс. различных решений международных судов и трибуналов. Естественно, это не идет ни в какое сравнение с 4 млн прецедентов в праве США, но все же цифра внушительная. Это приводит к тому, что среди судебных решений идет настоящий дарвиновский отбор для целей их использования другими международными судами. Дальнейшая жизнь решения за пределами конкретного спора зависит от многих факторов. Например, кем вынесено то или иное решение. Понятно, что решение МС ООН будет смотреться более авторитетно, чем, например, решение только что созданного регионального экономического суда. Многое зависит от убедительности аргументов и от языка, на котором изложено решение. К сожалению, реальность такова, что решения международных судов на русском языке вряд ли будут пользоваться популярностью среди других судов при отсутствии аутентичного перевода.
В заключение можно привести меткое замечание одного из авторов, который сказал, что международное право располагается где-то посередине между системой англосаксонской и континентальной системами права в части открытого признания роли прецедента. Прецедент в международном праве существует де-факто, однако, суды крайне редко используют слово «прецедент» и не признают в решениях, что они создают нормы международного права.
Такая ситуация полностью устраивает государства. Они молчаливо признают для себя и роль прецедента, и нормотворчество международных судов, но не хотят сделать это официально. Это означало бы отказ от принципа согласия государств на обязательность для них правовой нормы. Кроме того, государства хотят остаться основными создателями норм международного права, и последнее слово хотят оставить за собой (или им так хочется думать). Международные суды это понимают и принимают правила игры.
Международно-правовой обычай как источник международного частного права
Международно-правовой обычай – это длительно повторяемое в аналогичных условиях правило поведения, которое молчаливо соблюдается и признается субъектами международного частного права.
В соответствии со статьей 38 статута международного суда ООН обычай – это доказательство всеобщей практики, признанное в качестве правовой нормы
Пункт 1 статьи 5 ГК РФ дает нам определение обычаев делового оборота – это сложившаяся и широко применяемая в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, которые не предусмотрены законодательством, независимо от того зафиксированы ли они в каком-либо документе.
Пункт 3 статьи 28 закона о международном коммерческом арбитраже говорит о том, что третейский суд во всех случаях принимает решения соответственно с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применяемых к данной сделке обычаев делового оборота и обычаев международной торговли (международно-правовые обыкновения).
В отличие от международно-правового обычая международно-правовое обыкновение не является источником права и применяется только при условии, что эти обычаи известны сторонам и нашли свое отражение в договоре в виде прямой или подразумеваемой ссылки. На практике обыкновения используются в следующих случаях:
1. Когда это вытекает из договора заключенного сторонами
2. Когда к нему отсылает норма национального законодательства конкретного государства
3. Когда его применение основывается на положениях международного договора, регулирующего взаимоотношения сторон.
Судебный прецедент – это вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при разрешении аналогичных дел.
В качестве прецедента используется только мотивировочная часть решения суда, то есть обоснование почему суд пришел к каким-либо выводам.
Известно, что судебный прецедент является основой правовых систем в так называемых государствах общего права (англосаксонских странах – Великобритания, ряд штатов США, ЮАР, Австралия, ряд провинций Канады и другие). Однако эта форма права весьма распространена в ряде государств с континентальной системой права. Например, статья 1 Гражданского Кодекса Швейцарии указывает, что при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил бы если бы был законодателем, следуя при этом традиции и судебной практике. По англоамериканскому праву судебный прецедент может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. Сила прецедента не исчезает с течением времени, если только он не ошибочен или не становится противоречащим текущей действительности.
Существование судебного прецедента в РФ является спорным. С одной стороны, высшие судебные инстанции имеют право давать руководящие указания нижестоящим судам о том как необходимо разрешать те или иные дела. С другой стороны данные разъяснения не носят обязательного характера ни для каких органов за исключением нижестоящих судов.
Внутреннее законодательство
Внутреннее законодательство как источник международного частного права представляет собой национально правовую систему государства в целом, включая правопорядок данного государства.
Основной частью международного частного права являются коллизионные нормы, отсылающие не к конкретному закону, а ко всей правовой системе, ко всему правопорядку в целом. Среди внутренних источников международного частного права следует особо выделить законы и подзаконные акты. Во многих государствах приняты специальные законы о международном частном праве. Например, Закон о международном частном праве 1978 г. (Австрия), Закон о международном частном праве 2004 г. (Бельгия), Закон о международном частном праве 1965 г. (Польша), Закон о международном частном праве и международном гражданском процессе 2007 г. (Турция) и др. Однако в то же время в указанных государствах национальное гражданское, торговое, семейное, трудовое, гражданско- процессуальное и арбитражное законодательство в целом можно назвать источником международного частного права.
Правовой обычай, правовая доктрина, судебная практика и судебный прецедент как источники международного частного права
Правовой обычай как особый правовой регулятор, содержащийся в международной сфере, учитывающий многовековой опыт различных государств, может получить либо санкционирование со стороны государства, либо одобрение самих субъектов частноправовых отношений и действовать в качестве договорных условий.
Обычай - это сложившиеся в международные практике неписаное правило поведение, имеющее юридическую силу, вследствие признания его субъектами международного права. Различают два вида обычаев. Первый представляет собой сложившиеся в практике неписанные правила, за которыми субъекты признают юридическую силу. Второе первоначальное формулируется либо международном договоре, либо в не правовых актах «применяемых международными органами и организациями», а в дальнейшем получает признание в качестве нормы. На обычаи как источник права опираются международные арбитражные суды при разрешении многих споров.
Как источник международного публичного права международноправовой обычай определен в Статуте Международного Суда ООН. Обычай - это всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы. Для того чтобы практика приобрела характер обычной нормы права, необходимы длительность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее применения.
Правовая доктрина - это высказывания ученых, признанные на официальном, государственном или международном уровне (экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов и должностных лиц). Когда доктрина имеет практическое применение, то государственные органы полностью свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами.
В настоящее время доктрина международного частного права широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки Международного института по унификации частного права (УНИДРУА), Гаагских конференций по международному частному праву и Комиссии международного права составляют основу многих международных соглашений и применяются в целях усовершенствования международного частного права различных государств. Основной функцией доктрины как источника международного частного права является максимальное восполнение пробелов в международном частном праве на уровне научных разработок.
Судебная практика во многих зарубежных государствах как источник международного частного права играет даже более важную роль, чем национальное законодательство и международное право (Франция, Великобритания, США). Судебная практика - это решения судов (как правило, высших инстанций), которые имеют правотворческий характер - формулируют новые нормы права. Нужно иметь в виду, что правотворческая роль судов и арбитражей заключается не в создании новых норм права (суды не имеют законотворческих полномочий), а в выявлении действующего (позитивного) права и формулировании его как системы юридически обязательных предписаний. В принципе суд только фиксирует определенное правило поведения, которое в обществе расценивается как имеющее обязательный характер.
Англо-американское право в принципе основано на системе судебных прецедентов, которые в этих странах играют роль основного источника права (в том числе и международного частного права). Судебный прецедент можно определить следующим образом - это решение вышестоящего суда, имеющее императивное, решающее значение для нижестоящих судов при разрешении ими аналогичных дел в дальнейшем. Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически, оно должно получить статус прецедента в установленном законом порядке. Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значении при решении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право.
В настоящее время уже сформировалась и действует региональная система прецедентного права - европейское прецедентное право, сложившееся в рамках Европейского Союза и выработанное Европейским судом. Все решения этого суда обязательны для государств - членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и автоматически имеют характер прецедента. Европейский суд играет решающую роль в развитии регионального международного частного права в странах Европейского Союза.
В российском законодательстве судебная практика формально не считается источником права. Судебная практика в России рассматривается в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Однако данный подход полностью противоречит сложившейся практике. На самом деле российские суды играют не менее важную роль по выявлению действующего права и его формулированию, чем суды тех государств, где судебная практика признана официальным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Как известно одним из самых существенных недостатков отечественного законодательства в сфере международного частного права является неопределенность его формулировок и фактическая невозможность их непосредственного применения судами без соответствующих разъяснений пленумов.
Таким образом, практика российских вышестоящих судов имеет важное значение для развития и усовершенствования российского международного частного права.
- Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право. Учебник. М.: Эксмо, 2011.С. 77.
