Источники права: понятие, виды. Источники права: понятие и виды Какой источник права бывает судебным

Различным государствам известны следующие виды источников права: правовой обычай; судебный прецедент; правовая доктрина; договоры нормативного содержания; религиозные нормы; принципы права; судебная практика; нормативные правовые акты. Иногда в качестве самостоятельного источника права называют принципы и нормы международного права и договоры между государствами.

Правовой обычай считается исторически первым источником права, поскольку обычаи возникли раньше позитивного права, а первые законы представляли собой санкционированные государством обычаи. Таким образом, правовой обычай – это обычай, признаваемый или допускаемый государством.

Иными словами, обычай приобретает правовой характер после одобрения и признания его государством . Одновременно этот обычай получает и защиту со стороны государства. Такие законодательные памятники, как Русская Правда, Салическая Правда, Законы Ману и др., представляют собой сборники правовых обычаев.

Далеко не все обычаи становятся правовыми, а лишь те, которые отвечают интересам государства.

Правовые обычаи не потеряли своего регулирующего значения и в современных условиях. Так, в ст. 5 ГК РФ дается определение обычаев делового оборота: это сложившееся и широко применяемое в предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком‑либо документе. Деловой обычай (обычай делового оборота) признается рядом статей Гражданского кодекса РФ, например ст. 508 – о периодах поставки товаров, ст. 510 – о доставке товаров поставщиком и др.

Обычай широко применяется в парламентской практике и в государственно‑правовой сфере, например порядок формирования правительства в Великобритании, многие правовые институты королевской власти, порядок проведения заседаний парламента и др. Правовые обычаи активно используются в международных отношениях.

Обычаи признаны государствами в торговой практике, морских и иных перевозках. Традиции общинной жизни распространены в современных государствах Африки, Латинской Америки, Японии и Китае. Особенно это касается семейных, наследственных и земельных отношений.

Судебный прецедент – это решение судебных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за обязательное правило при рассмотрении аналогичных дел.

Таким образом, данное решение судебных органов приобретает значение своеобразного образца для последующих решений, т. е. играет роль нормы права. В переводе с латинского языка «прецедент» означает «предшествующий». Более конкретно судебный прецедент можно определить как правоположение, оформленное надлежащим образом, на котором основывается решение суда в соответствии с установленными фактами, которому обязаны следовать нижестоящие суды при рассмотрении аналогичных дел. Судебному прецеденту присущи следующие черты :

1) обладает общеобязательной юридической силой;

2) результат правотворческой деятельности судов;

3) находится в подчиненном по отношении к закону положении, так как:

а) законом может быть отменено действие судебного прецедента;

б) суд, создавая прецедент, должен действовать в соответствии с законом;

в) после принятия закона прецедент прекращает свое действие.

Важно отметить, что для нижестоящих судов обязательно не все судебное решение или приговор, но лишь правовая позиция судьи, на основе которой выносится решение. Иначе говоря, главной частью судебного решения, которая составляет собственно судебный прецедент, является мотивировочная часть, где излагаются правовые принципы, применяемые к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств.

Остальная часть судебного решения составляет так называемое «попутно сказанное», которая не обладает обязательной силой, но служит убеждающим прецедентом.

Судьи обладают достаточно широкими полномочиями при применении прецедента. Они могут: во‑первых, не применять судебный прецедент из‑за особенностей рассматриваемого дела; во‑вторых, выбрать конкретный прецедент из всех существующих прецедентов и по‑своему его объяснить; в‑третьих, сформулировать новую норму. Поэтому прецедентное право получило название «права, создаваемого судьями», или судебного права. При прецедентной форме права прецедент имеет ведущее значение среди других источников права.

Отечественная юриспруденция официально не признает прецедент в качестве источника права, поскольку судебные органы должны выступать правоприменителями, а не творить, не создавать право.

Прецедентная система права сложилась в Великобритании, Новой Зеландии, Австралии, Канаде и некоторых других, преимущественно англоязычных странах. Почти треть государств мира придерживается принципов прецедентного права. Оно играет большую роль в создании единого европейского права и единого правового пространства Европы.

В последнее время в России несколько изменилось отношение к прецеденту. Дело в том, что в результате правоприменительной практики нередко вырабатываются правоположения, обобщающие юридическую практику и способные в силу отставания правотворчества от развития общественных отношений, от возникающих потребностей выступать средством устранения противоречий между действующим законом и развитием общественных отношений. Это позволяет защитить права и законные интересы людей, обеспечить стабильность правопорядка. В настоящее время наука и практика все больше склоняются к признанию прецедента в качестве источника права (хотя и дополнительного) и приданию, в частности, постановлениям пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ формы прецедента.

Обосновывается данная точка зрения тем, что указанные акты, во‑первых , представляют собой официальное толкование норм права и нормативных правовых актов; во‑вторых , содержат конкретизирующие нормативные установления и предписания; в‑третьих , заключены в форму официального юридического документа, который принимается в установленном процессуальном порядке; в‑четвертых , обладают юридической силой, в том числе обязательностью для исполнения всеми судами. Кроме того, Россия как член Совета Европы должна сообразовывать свою законодательную и правоприменительную деятельность с решением Европейского Суда по правам человека. Сам же Суд создает нормативные установления – судебные прецеденты международного характера и они обязательны для всех государств, входящих в Совет Европы.

Правовая доктрина во многих правовых системах признается источником права. В Древнем Риме суды обязательно ссылались при вынесении решений на работы наиболее известных римских юристов – Ульпиана, Павла, Гая, Папиниана и Модестина. В английских судах также при создании судебного прецедента возможны ссылки на труды известных юристов. В мусульманских странах труды известных юристов‑богословов, знатоков ислама считаются единственным источником права.

Несмотря на то что термин «правовая доктрина» широко используется в юридической науке, в правотворческом и правоприменительном процессах, в теории государства и права отсутствует общепризнанное определение данного понятия. Вместе с тем отмечается, что суждения и мнения отдельных ученых юристов являются лишь высказанными точками зрения, а не образуют правовой доктрины в целом. Ее образует выработанная юридической наукой система взглядов на проблемы правового регулирования общественных отношений и иные государственно‑правовые явления, которые основываются на общих принципах и ценностях и отражают закономерности и тенденции их развития.

Для правовой доктрины характерны следующие признаки:

а) она результат профессиональной научной деятельности;

б) служит способом выражения позиций ученых по различным проблемам правового содержания;

в) имеет особую форму выражения – научного исследования текстового изложения каких‑либо правоположений, правовых принципов и т. д.;

г) обладает общезначимостью, так как отражает потребности социально‑экономического, политического и духовного развития государства и общества на конкретном историческом этапе.

Выделяют три вида правовой доктрины: 1) общеправовая; 2) отдельной отрасли права; 3) отдельного правового института.

Правовая доктрина служит источником права в двух основных сферах: правотворческой деятельности и правоприменении.

Что касается правотворчества , то юридическая доктрина находит свое воплощение, во‑первых, при разработке законопроектов, когда к этой работе привлекаются научные центры и наиболее авторитетные представители юридической науки; во‑вторых, при проведении юридической экспертизы законопроектов; в‑третьих, при влиянии на правосознание законодателя.

В сфере правотворчества правовая доктрина призвана обеспечить эффективное действие будущих норм права, предвидение динамики развития регулируемых общественных отношений, соответствие норм права объективным реалиям и тенденциям общественного развития.

Правовая доктрина должна также использоваться в качестве источника при внесении изменений в действующее законодательство.

В правоприменительной деятельности правовая доктрина используется как источник при обнаружении пробелов в праве, коллизионности норм и при толковании юридических актов. Важно иметь в виду, что в этих случаях правоприменительные органы не создают новой нормы права, а воспроизводят ее содержание, исходя из правовой доктрины или выявляя ее, исходя из общепринятой доктрины права.

Некоторые ученые называют в качестве еще одной формы реализации правовой доктрины в правоприменительной деятельности судебное усмотрение .

Судебное усмотрение – это предоставленное судье законом полномочие выбора одного из нескольких закрепленных в правовой норме альтернативных, но в равной мере законных решений по делу. Судебное усмотрение существует только в пределах закона. Вместе с тем усмотрение судьи при рассмотрении какого‑либо дела должно быть ограничено доктринальными пределами , т. е. он должен найти оптимальную для данного случая правовую идею и придать ей формально определенный вид (К.И. Комиссаров). Иначе говоря, сама по себе юридическая доктрина не имеет в своем содержании механизма собственной реализации, но благодаря воплощению в юридических актах, в частности в актах судебной практики, она служит непосредственной юридической основой для решения юридических споров и тем самым входит в действующее право.

Договоры нормативного содержания (нормативные договоры) представляют собой соглашение двух или более субъектов, в результате чего устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права. Нормативный договор служит результатом волеизъявления его сторон, на основе которого происходят взаимный учет и согласование интересов субъектов. Нормативные договоры служат основой для принятия последующих нормативных правовых актов. На его основе формулируются новые нормы права. В юридической литературе принято относить нормативные договоры к категории договоров, действующих в сфере публичного права , так как они преследуют публичные цели и выполняют публичные функции. Можно выделить следующие особенности нормативных договоров:

1) они ставят своей целью реализацию общественного интереса, общего блага, например распределение компетенции между органами государства, обеспечение прав и свобод человека и гражданина и др.;

2) представляют собой согласованное волеизъявление не менее двух субъектов, один из которых или оба наделены государственно‑властными полномочиями;

4) заключаются на основе норм публичного права – конституционного, административного, финансового и др.;

5) подлежат обязательной публикации в силу общеобязательности договорных условий;

6) оформляются по определенным процедурно‑процессуальным правилам;

7) занимают в правовой системе место, близкое к нормативным правовым актам, поскольку дополняют действующее законодательство, конкретизируют его, служат средством разрешения юридических коллизий и восполнения пробелов в правовом регулировании общественных отношений.

Вместе с тем надо отметить, что нормативные договоры по своему содержанию не могут противоречить действующему законодательству, выходить за пределы законов и закрепленной компетенции субъектов публичного права, следовательно, играют роль дополнительного источника права.

К договорам нормативного характера принято относить различные международные акты – конвенции, соглашения, двусторонние и многосторонние межгосударственные договоры и т. д. Как правило, они устанавливают соответствующие права и обязанности для участников и учитываются во внутригосударственном (национальном) праве.

В теории государства и права выделяют два вида договоров нормативного характера: 1) о компетенции; 2) о взаимодействии. Примером первого вида может служить Федеративный договор от 31 марта 1992 г. «О разграничении предметов ведения между Российской Федерацией и органами власти субъектов Российской Федерации». Примеры второго вида – многочисленные межрегиональные договоры о дружбе и сотрудничестве между субъектами Федерации, о совместной деятельности, о подготовке комплексных социально‑экономических и экологических программ и т. д. Это касается внутрифедеративных отношений в Российской Федерации. Международные договоры некоторые исследователи подразделяют на нормоустанавливающие (например, Договор о нераспространении ядерного оружия) и учредительные, например Соглашение о создании Содружества Независимых Государств (М.С. Студеникина).

Договорная форма распространена и в трудовом праве в виде коллективных договоров и соглашений. Например, согласно ст. 40 Трудового кодекса РФ, коллективный договор представляет собой правовой акт, регулирующий социально‑трудовые отношения в организации и заключаемый работниками и работодателем в лице их представителей. Он включает в свое содержание нормативные положения, если об этом имеется прямое указание в законах и иных нормативных правовых актах (ст. 41).

С помощью коллективных договоров и соглашений создаются локальные нормы, которые позволяют «привязать» действующее законодательство к конкретным условиям отдельной организации, фирмы, учреждения, предприятия.

Договорная форма регулирования общественных отношений оценивается в настоящее время как наиболее перспективная, поскольку отвечает интересам сторон регулируемого общественного отношения, позволяет закрепить их свободное согласованное волеизъявление, способствует децентрализации и демократизации государственного управления.

Религиозные нормы играют важную роль в некоторых государствах, а принимаемые государством законы не могут противоречить религиозным нормам. Это относится в первую очередь к теократическим государствам. В частности, мусульманское, индусское, иудейское право основаны на религиозных источниках: церковных книгах, актах религиозных деятелей и религиозных органов, некоторых догматах теологической теории. Например, в мусульманских странах важнейшим источником права считаются: Коран – священная книга всех мусульман; Сунна – жизнеописание пророка Мухаммеда; Иджма – согласие мусульманского общества относительно обязанностей мусульманина; Кияс – суждение по аналогии. Каноническое право играет важную роль в Германии.

В истории права религиозные нормы всегда выступали важным источником права и законодательства, а соответствующие религиозные институты обладали непререкаемым нравственным авторитетом. Это объясняется тем, что религия составляет часть культуры того или иного народа. Следовательно, субъекты правотворчества должны ориентироваться на создание таких норм права, которые имеют свойства духовно‑культурных ценностей и вместе с тем учитывают многоконфессиональность некоторых обществ.

Принципы права выступают источниками права практически во всех правовых системах. В романо‑германской правовой системе допускается обоснование судебного решения в случае пробелов в праве общими правовыми принципами. Как уже указывалось, Гражданским кодексом РФ установлено, что при применении аналогии права необходимо опираться на принципы разумности, справедливости и добросовестности.

В научной литературе даются различные определения понятия принципов права. Тем не менее можно согласиться с тем, что принципы права – это основополагающие идеи, закрепленные в официальных источниках права или получившие признание в юридической практике и отражающие закономерности развития общественных отношений.

В качестве принципов права нередко используются правовые аксиомы, например: «нельзя дважды предъявить иск по одному и тому же делу»; «решение спора между двумя лицами не должно вредить третьему лицу»; «пусть будет выслушана и другая сторона»; «суд должен быть справедливым».

Общие принципы права применяются в международном праве. Например, согласно Всеобщей декларации прав человека (1948) осуществление прав и свобод человека, закрепленных в Декларации, ни в коем случае не должно противоречить целям и принципам ООН (ст. 29).

Принципы права имеют прямое регулирующее значение. Это относится в первую очередь к принципам, закрепленным в Конституции РФ.

В литературе принято выделять принципы: общеправовые, меж‑отраслевые и отраслевые.

К общеправовым принципам относятся те, которые присущи всем без исключения отраслям права: законности, равенства перед законом, справедливости, гуманизма. Они закреплены, например, в ст. 19 Конституции РФ, в ст. 3, 4, 6, 7 УК РФ; принцип равенства супругов в семье – в ст. 31 СК РФ. В ст. 6 АПК РФ среди основных принципов деятельности арбитражных судов в Российской Федерации названы принципы законности и равенства организаций и граждан перед законом и судом.

Межотраслевые принципы присущи нескольким отраслям, например процессуальным. Так, в Арбитражном процессуальном кодексе РФ названы такие принципы, как независимость судей, состязательность и равноправие сторон, гласность. Эти же принципы закреплены в Гражданском процессуальном и Уголовно‑процессуальном кодексах.

Отраслевые принципы отражают специфику той или иной отрасли права. Например, в семейном праве действует принцип равноправия женщины и мужчины в семейных отношениях, принцип регулирования брачных и семейных отношений только государством; в экологическом праве – принципы разумного сочетания экономических и экологических интересов, рационального использования ресурсов; в сфере трудового права – принципы свободы труда, охраны труда и здоровья работников, гарантированности трудовых прав работников и др.

Надо отметить, что, несмотря на устойчивость принципов и большую степень их абстракции, они не остаются неизменными во все времена и эпохи. Они изменяют свое содержание и значимость, хотя их подвижность значительно меньше, чем норм права.

Судебная практика все больше утверждается как источник права. Применительно к современной России это означает, что:

1) в соответствии с Конституцией РФ у судов общей юрисдикции появилась новая функция оценки законов и иных нормативных правовых актов. Так, согласно ч. 2 ст. 120 Конституции РФ «суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом». Ранее суд выражал свое отношение к закону или иному акту путем его толкования , уясняя смысл и цель закона. Теперь одного толкования недостаточно. Суд должен оценить закон с точки зрения его соответствия Конституции РФ и общепринятым нормам и принципам международного права. И если такого соответствия нет, суд не должен применять данный закон или акт;

2) существенно расширена правозащитная функция судов: в судебном порядке можно обжаловать практически любые решения, действия и бездействие государственных органов и органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц, которыми нарушены, ущемлены или созданы препятствия для реализации прав и свобод граждан или незаконно возложены какие‑либо обязанности. Кроме того, расширены полномочия судов на дачу санкции на заключение под стражу, продление сроков содержания под стражей, личный обыск, арест банковских счетов, арест корреспонденции, контроль и запись телефонных и иных переговоров и т. д. Иными словами, расширены полномочия судебного контроля за оперативно‑розыскной и следственной деятельностью;

3) наделение судов функцией нормоконтроля, т. е. контроля за содержанием законов и иных нормативных правовых актов. Судебный нормоконтроль осуществляется в двух формах:

а) опосредованный нормоконтроль, который реализуется при разрешении конкретных дел, когда суд придет к выводу, что подлежащий применению закон или иной нормативный правовой акт не соответствует Конституции РФ или общепризнанным принципам и нормам международного права, либо акту более высокой юридической силы. Тогда суд решает дело, руководствуясь правилами о преодолении юридической коллизии;

б) абстрактный нормоконтроль, который осуществляется вне связи с рассмотрением конкретного дела и состоит в признании нормативного акта недействующим и не подлежащим применению. Для российских судов это – новая форма нормоконтроля;

4) восполнение пробелов в законодательстве при рассмотрении судом конкретных дел. Тем самым суды в известной мере выполняют работу правотворческих органов;

5) разъяснения пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ служат основанием для разрешения конкретных дел общими и арбитражными судами. В юридической литературе обычно указывается, что толкования высших судебных инстанций служат основанием к новому пониманию и применению тех или иных норм права. Однако в отличие от прецедентного права в системе континентального права такого рода толкования служат вторичным источником права. Толкования высших судебных инстанций как бы углубляют, детализируют закон.

Более того, судебная практика высших судебных инстанций вырабатывает правоположения , имеющие нормативное содержание и выступающие общеобязательными регуляторами общественных отношений. В них обобщается опыт применения конкретных норм права и их содержанию придается необходимая определенность. В результате решения высших судебных органов служат образцом правильного разрешения дел для нижестоящих судов.

Особое положение среди актов судебной практики занимают решения Конституционного Суда РФ. Согласно ст. 87 Закона о Конституционном Суде РФ признание нормативного акта или договора, их отдельных частей не соответствующими Конституции РФ, т. е. неконституционными, служит основанием для отмены этого акта, а сам акт не подлежит применению судами и другими государственными органами. Тем самым решения Конституционного Суда РФ служат источником права, так как выступают основанием для изменения, отмены акта или для принятия нового акта. Кроме того, Конституционный Суд РФ имеет право официального толкования конституционных норм. Постановления Конституционного Суда РФ приобретают общеобязательное значение, вступают в силу немедленно после их оглашения и не подлежат отмене и обжалованию. Фактически Конституционный Суд выступает в роли своеобразного законодателя, поскольку его решения вызывают изменения в законодательстве.

Международное право также приобретает значение важнейшего источника права в силу укрепления сотрудничества между различными государствами. Конституции большинства государств закрепляют, что общепризнанные принципы и нормы международного права и договоры между государствами являются источниками внутригосударственного права, а нередко имеют приоритет перед последними. Такого рода положения содержатся в конституциях Франции, Италии, ФРГ, Испании, Греции, России, Японии и др. Например, Россия гарантирует права коренных малочисленных народов в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации (ст. 69 Конституции РФ).

Нормы международного права применимы к сфере не только частного права (гражданского, семейного, трудового), но и публичного права.

Нормативные правовые акты – главный источник права. Принятие данных актов относится к монопольному праву государства, а сами акты составляют иерархическую систему.

Для нормативных правовых актов характерны следующие признаки : а) письменная форма; б) содержание составляют нормы права, т. е. правила поведения; в) исходят от государства: государственных органов и должностных лиц, наделенных правом принимать нормы права, изменять или дополнять их; г) принимаются в особом порядке, называемом «правотворческий процесс»; д) иерархическая подчиненность актов.

Под нормативным правовым актом понимается акт правотворческих органов государства, который содержит нормы права, принимается в особом порядке, в конкретной письменной форме и состоит в отношениях соподчиненности с другими актами.

Нормативные правовые акты представляют собой пирамиду, верхушку которой занимает Конституция, далее следуют законы разнообразного вида, в том числе конституционные. Более низкую ступень занимают подзаконные акты, к которым относятся указы Президента, постановления Правительства, акты министерств и ведомств. В федеративном государстве, каким является Россия, выделяют также конституции и уставы субъектов Федерации, законы субъектов, акты глав администрации и др. Правом принимать нормативные акты по вопросам местного значения государство наделяет также органы местного самоуправления. Такие акты являются подзаконными и действуют в пределах конкретного муниципального образования.

Нормативные акты следует отличать от ненормативных , или индивидуальных, актов. Последние обращены к определенным лицам или коллективам, организациям. К ним относятся указы Президента РФ о назначении министров, послов, присвоении почетного звания, награждении орденами и медалями, присвоении высшего воинского звания и др. Индивидуальные акты – это приговоры суда, судебные решения по гражданским спорам, приказы руководителей управленческих органов. Ненормативные акты обладают следующими особенностями:

принимаются на основе нормативных правовых актов, в том числе законов;

адресуются конкретным лицам или органам;

решают, как правило, оперативные вопросы и прекращают свое действие в связи с исполнением данного индивидуального акта.

Воля , выраженная в виде правовых норм (правил поведения), должна быть изложена таким образом, чтобы обеспечивалась возможность ознакомления с этими нормами самых широких слоев населения. В юридической науке формы, с помощью которых государственная воля возводится в общеобязательный ранг и становится правовой нормой, обозначаются термином «источники права ».

В настоящее время наиболее известны следующие виды источников права :

• нормативный правовой акт;
• договор нормативного содержания;
• юридическая наука (доктрины и идеи).

Правовой обычай

Правовой обычай — представляет собой неписаное правило поведения, сложившееся вследствие его фактического и многократного применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.

Это исторически первая форма права.

Данному юридическому источнику присущ ряд следующих специфических черт, отличающих ею от других источников:

Продолжительность существования

Обычай формируется постепенно. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу. В древних текстах существовала подходящая формулировка: «С незапамятных времен». Обычай закрепляет, содержит то, что складывалось в результате длительной практики в обществе, он может отражать как общие позитивные моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость. Поскольку — система динамичная и постоянно развивающаяся, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей действительности;

Устный характер

Особенность обычая, отличающая его от других источников права, состоит в том, что он сохраняется в сознании народа, передается из поколения в поколение в устной форме;

Формальная определенность

Поскольку обычай существует в устной форме, требуется более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, последствия, которые влечет его применение;

Локальный характер

Как правило, обычай действует в определенной местности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности. Многие ученые отмечают тесную связь обычая с религией (например, в современной Индии обычное право входит в структуру индусского сакрального права);

Санкционированность государством

Для того чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание его государством. Право не существует вне государства, поэтому обычай может приобрести общеобязательный характер наряду с другими источниками права лишь при условии придания ему законности государством. Однако в современных условиях существует более широкий перечень способов легального (официального) санкционирования обычаев в целях включения их в систему формально-юридических источников. Это признание их: государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т. д.); органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; государствами и (или) международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений.

Правовые обычаи подразделяются на определенные виды и подвиды. Можно выделить обычаи:

• secundum legem (в дополнение к закону ), который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела или невозможности истолковать ситуацию с помощью законодательства;
• praetor legem (кроме закона ), который также существует параллельно с законодательством страны, однако очень ограничен процессом кодификации и первенством закона в современном романо-германском обществе;
• adversus legem (против закона ), который в настоящее время играет весьма незначительную роль в связи с верховенством закона или судебной практики (в зависимости от правовой семьи) в иерархии источников права.

По юридической значимости обычаи делятся на основные и субсидиарные (дополнительные).

В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первую составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах; во вторую входят относительно новые правовые обычаи, которые возникают в современных условиях. Так, в Индии по исторически сложившемуся правовому обычаю многие полномочия, которые конституция предоставляет президенту, осуществляет премьер-министр.

Преимущества и недостатки правового обычая как источника права

Таким образом, обычай проявляется как способ постоянного формирования права. Он сохраняется лишь в той мере, в какой факты выражают его реальность. Каждый новый случай применения является новым прецедентом обычая, каждая новая форма по-своему моделирует содержание обычая. Поэтому обычай по сравнению с другими источниками (формами выражения) права обладает большей гибкостью, пластичностью. Однако такая изменчивая форма существования права имеет недостаток: норма обычая не так формально определена, как, скажем, норма, содержащаяся в законе. Поэтому в современном мире обычное право уступило место письменным источникам. Теоретически обычай может сохранять за собой только те место и роль, которые готовы ему уступить письменные источники. Однако часто закон опирается на обычай или возникает на его основе.

В современном обществе каждое государство по-своему решает, какое место отвести обычаю в иерархии источников права. Отсылки к обычаю традиционно применяются в международном морском и торговом праве . Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки. Lex mercatoria (торговое право) не что иное, как обычай, предписывающий разрешать споры в стране продавца.

В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение в малоразвитых государствах Азии, Африки, Океании . В развитых государствах обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая . Однако есть и исключения: в современных Франции и Германии в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

В России также не исключается применение обычая как источника (формы выражения) права, но в первую очередь в сфере , где у участников присутствует определенная свобода выбора. Статья 5 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) дает определение обычаю делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

Специфика этого источника (формы выражения) права в современных условиях состоит в том, что в законе дается только отсылка к действующим обычаям, сам же обычай в нормативном акте не приводится. Отсылки к обычаю в гражданском законодательстве содержатся, например, в ст. 309 ГК РФ: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями». Аналогичная отсылка содержится в ст. 82 Таможенного кодекса РФ.

Таким образом, обычай — это правило поведения, сложившееся в ходе его действительного (фактического) применения в течение длительного времени в определенной местности либо определенной группой людей, не записанное в официальных документах, однако санкционированное государством.

Нормативный правовой акт

По мере развития , и институтов права обычай терял роль единственного источника (формы выражения) нрава. Новым источником, способным удовлетворить растущие потребности общества в правовых инструментах, стал нормативный правовой акт . Он отличался от обычая прежде всего тем, что его нормы записывались, а не сохранялись лишь в памяти. Следовательно, ею формулировки были более четкими и удобными в использовании. В современных условиях нормативный правовой акт как одна из самых удачных форм выражения правовых норм является весьма распространенным способом доведения содержания этих норм до сведения всего населения данной страны. Он представляет собой официальный письменный документ (акт правотворчества), исходящий от компетентного органа и содержащий решение об установлении, изменении или отмене правовых норм.

Нормативный правовой акт как источник права имеет и преимущества, и недостатки.

К преимуществам этой формы писаного права относятся:

• возможность активно влиять на общественные отношения, поскольку государство располагает специальным аппаратом для реализации правовых норм и может обеспечить этот процесс с помощью мер принуждения;
• оперативность, возможность быстрого воздействия на процессы ликвидации или, наоборот, развития определенных общественных отношений посредством мер принуждения;
• удобство использования для лиц, применяющих право, так как содержание правовых норм записано в тексте нормативных правовых актов;
• единообразие понимания и действия правовых предписаний на всей территории страны — единый режим законности, одинаковая защита прав граждан и т. п.

Но в силу различных причин как объективного, так и субъективного характера это регулирование не может быть до конца адекватным и всеобъемлющим. Правовые нормы, содержащиеся в нормативных правовых актах, воспроизводятся, конкретизируются, дополняются, а иногда отменяются правовыми нормами, содержащимися в других источниках права.

Современные нормативные правовые акты — порождение романо-германской правовой семьи. Тенденция к законодательному оформлению права окончательно выявилась в XIX в., когда в большинстве европейских государств были приняты писаные конституции и различные кодексы. Однако в XX в. закон как источник (форма выражения) права постепенно начинает превалировать и в других правовых системах, например в англосаксонской и мусульманской, где прежде ведущими были иные юридические источники. В тех странах, где он является классическим и первостепенным источником права (Германия, Франция, Россия), на верхней ступени иерархической системы нормативных правовых актов находятся конституции и законы (конституционные и обыкновенные). В современных условиях наблюдается тенденция повышения ценности конституционных норм, усиления их верховенства нал другими нормативными актами, особенно актами исполнительной власти: декретами, ордонансами, указами, постановлениями, инструкциями (подзаконными актами).

Современный нормативный правовой акт обладает следующими признаками:

• издается компетентным государственным органом или непосредственно народом в определенном процедурном порядке;
• имеет государственно-властный характер;
• охраняется государством, в том числе в принудительном порядке;
• обладает юридической силой , т. е. способностью реально действовать и порождать юридические последствия;
• существует в документальной форме, имеет установленную форму и реквизиты, снабжен указаниями о времени и месте принятия, а также подписями надлежащих должностных лиц, разбит чаше всего на части, разделы, главы, параграфы, статьи и т. п.; содержит четкие положения о том, на какую территорию или какой круг лиц распространяется действие данного акта;
• является частью строгой иерархии и системы права.

Юридический прецедент

В некоторых странах широкое применение находит такой источник права, как юридический прецедент. Его суть состоит в том, что решение судебного органа по конкретному делу официально становится общим правилом, эталоном разрешения аналогичных дел другими судами либо служит примерным образцом толкования закона (прецедент толкования).

Юридический прецедент — древний источник права, его значение неодинаково в различные периоды истории человечества в разных странах. Он широко использовался в государствах Древнего мира, в Средние века. Так, в Древнем Риме решения преторов и других магистратов признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел. Вообще многие институты римского права сложились на базе судебных прецедентов. Тем не менее юридический прецедент в современном виде возник именно в Англии после того, как Вильгельм Завоеватель захватил эту страну в 1066 г. Начиная с реформ Генриха II Плантагенета (XII в.), стали появляться выездные королевские судьи, которые выносили решения от имени короны. Первоначально группа дел, относимых к ведению этих судей, была ограничена, однако со временем сфера их компетенции значительно расширилась. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Право, которое сформировалось в ходе возникновения и упорядочения целостной системы судебных прецедентов, единых для всей Англии, а также других источников права, стало называться общим (common law).

В настоящее время этот источник права применяется в Англии, США, Канаде, Австралии и т. д. Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых извлекаются юридические (судебные) прецеденты. Судебные решения во всем мире обладают авторитетом, а обобщение судебной практики высшей судебной инстанцией страны может оказывать позитивное влияние на право- реализацию. В отдельных странах такое положение судебной практики закреплено в законодательстве. Однако вне пределов указанных стран, где действует прецедентное право, решения судебных инстанций не выступают в роли источников права.

Для юридического прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

Казуистинность. Прецедент всегда максимально конкретен и приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных, единичных случаев — казусов.

Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецеденты. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обусловливает огромный объем прецедентного права.

Противоречивость и гибкость. Выше было отмечено, что даже среди нормативных актов, издаваемых одним государственным органом, встречаются несогласованности и противоречия. Тем более неудивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость юридического прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого широкого простора выбора не предоставляет. Впрочем, в противоположность гибкости иногда указываются такие недостатки прецедентного права, как его жесткость, связанность судей когда-то вынесенными решениями сходных дел, невозможность отступить от них даже в ущерб справедливости и целесооб разности.

Итак, юридический прецедент — это решение по конкретному делу, которое обязательно для применения для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогичных дел.

Необходимыми основаниями и условиями функционирования прецедента в качестве обязательного источника права являются:

• наличие механизма опубликования судебных отчетов, что предполагает общеизвестность прецедентов;
• существование оптимальной системы профессиональной юридической подготовки;
• эффективно действующая иерархическая судебная власть;
• нормативность его содержания;
• признание со стороны государства.

Все, что касается юридического прецедента, можно с определенными оговорками отнести к административному прецеденту. В современных государствах возрастает юридическое значение деятельности многочисленных государственных органов по решению стоящих перед ними задач. В связи с этим административный прецедент также становится источником (формой выражения) права, хотя и используется реже юридического. Это такое поведение государственного органа либо любого должностного лица, которое имело место хотя бы раз и может служить образном при аналогичных обстоятельствах.

Как и юридический, административный прецедент в Российской Федерации не является официально признанным источником права. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов (в том числе судебных) создаются правила поведения, которые действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда отменяют действующие правовые нормы.

Ни сточки зрения формы выражения правил поведения, ни с точки зрения юридических средств, которыми государство придает этим правилам юридическую обязательность, все приводимые сторонниками существования юридического прецедента в России примеры не могут быть сопоставимы с тем, что имеет место в правовой системе Англии. Единственное, что объединяет все эти российские примеры с юридическим прецедентом, является присутствие в этих процессах суда, фактически участвующего в формулировании правил поведения. Тем не менее органам судебной власти в Российской Федерации явно не хватает необходимых властных полномочий для придания данным правилам требуемой официальной санкционированности. Сделать это может надлежащий правотворческий орган, который часто учитывает сложившуюся судебную практику при создании новых правил повеления.

Высшие судебные инстанции в России не случайно наделены Конституцией РФ (ст. 104) правом законодательной инициативы по вопросам их ведения, в связи с чем имеют реальную возможность побудить законодателя довести до конца процесс придания юридической обязательности формируемым при их участии правилам поведения.

Поэтому следует интерпретировать все случаи, когда судебные или иные административные органы в ходе осуществления правосудия, административно-властных полномочий или обобщений правовой практики детализируют, конкретизируют, дополняют или отменяют действующие правовые нормы, способствуя тем самым созданию нового порядка правового регулирования, в качестве начального этапа формирования новых норм права, своеобразного складывания судебных или административных обыкновений, которым еще не хватает надлежащей степени санкционированности государства. И лишь в дальнейшем этим обыкновениям соответствующим правотворческим органом может быть придана юридически обязательная сила.

Договор нормативного содержания

В некоторых случаях источником права может быть договор нормативного содержания. Основное его отличие от всех остальных договоров состоит в том, что он содержит норму права — правило общего характера, обязательное для исполнения неопределенным кругом лиц. Однако, отличаясь от других видов договоров, нормативный правовой договор отвечает и условиям действительности договоров. Так, для его реализации необходимы:

• согласная воля двух или нескольких лиц;
• взаимное познание этой воли;
• возможность содержания воли.

Еще одно отличие нормативного правового договора в том, что он может содержать не только нормы нрава, но и принципы нрава (например, принцип гуманности, содержащийся в большинстве современных конвенций).

С 90-х гг. XX в. договоры нормативного содержания получают в России все большее распространение как источник (форма выражения) внутригосударственного права. Они могут называться по- разному («контракт», «соглашение», «договоренность»), но в любом случае документ должен содержать норму нрава.

Таким образом, нормативный договор — это совместный правовой акт, оформление выражения согласованных обособленных волеизъявлений субъектов правотворчества, направленных на установление правовых норм.

Характерной особенностью данной формы права является то, что он не принимается каким-либо правотворческим органом, а представляет собой содержащее правовые нормы соглашение договаривающихся сторон.

Исходя изданного понимания договора нормативного содержания можно выделить черты, характерные для договора нормативного содержания как юридического источника:

• общий взаимный интерес сторон;
• равенство сторон;
• добровольность заключения;
• возмездность;
• взаимная ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств;
• правовое обеспечение.

В нашей стране принята следующая классификация нормативных правовых договоров (по отраслевой принадлежности):

• конституционно-правовые (Договор об образовании СССР 1922 г.. Федеративный договор 1992 г. и др.);
• административные (соглашения между исполнительными органами власти и органами местного самоупрааления о делегировании последним определенных полномочий);

Как видим, эта классификация касается в основном договоров, выступающих юридическими источниками внутригосударственного права. Однако чаше всего нормативные правовые договоры используются в сфере международною права, где они являются, в сущности, основным источником (формой выражения): только дву- или многосторонних международных договоров насчитывается свыше 500 тыс. В конституциях многих государств (Франция, Нидерланды, Российская Федерация) установлено, что при противоречиях между нормами международного договора и национальным законом первые будут преобладать.

Действительно, нормативный правовой договор представляет собой весьма значимую разновидность договорных актов, существующих в рамках не только национального, но и международною нрава. Нормоустанавливающее значение договоров ярко проявляется в таких , как международное и конституционное. Поэтому еще одной отличительной особенностью нормативного правового договора является то, что он чаще всего имеет публичный характер, т. е. сторонами таких договоров выступают государства, отдельные государственные органы, межгосударственные образования.

Юридическая наука

В различные периоды развития общества роль науки как юридическою источника постоянно менялась, то диктуя законодателю тексты законов, то практически полностью исчезая из правового пространства. В настоящее время цели юридической науки определены достаточно четко: вырабатывать способы установления и реализации права, давать систематические, глубокие знания обо всей юридической действительности.

Следовательно, мнения ведущих ученых-юристов в большинстве случаев не образуют право в собственном смысле. В то же время истории развития права известны случаи, когда юридическая доктрина воспринималась с официальной санкции государства как непосредственный источник права. В Древнем Риме юридическая наука являлась одним из ведущих источников (форм выражения) права. При этом она выступала и собственно формой существования и выражения права в Древнем Риме (т. е. при принятии судебных решений ссылались на труды известных юристов), и идеальным источником правовой материи, из которою черпались идеи для законодательной практики. В некоторых англоязычных странах можно до сих пор встретить в судебных решениях ссылки на высказывания известных юристов, однако такие ссылки являются лишь дополнительной аргументацией. К числу юристов, на чьи сочинения можно ссылаться как на источники права, относятся: Р. Глэнвилл («О законах и обычаях Англии», XII в.),

Г. Брактон («О законах и обычаях Англии», XIII в.), Ф. Литтлыон («О держаниях», XV в.), Э. Кок («Институции», XVII в.), У. Блэк- стон («Комментарии к законам Англии», XVIII в.).

Статья 38 Статута Международного Суда, принятого 26 июня 1945 г., характеризует судебные решения и юридическую науку (доктрины и идеи) наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве лишь «вспомогательного средства для определения правовых норм». Часто такие ссылки можно встретить в неофициальных мнениях судей Европейского Суда по правам человека, которыми они обосновывают свои коллегиальные решения.

Обширные своды правил общеобязательного поведения, почерпнутые из трудов видных юристов, известны индусскому праву. Но только в мусульманских странах юридическая наука продолжает оставаться ведущим источником (формой выражения) нрава. Мусульманское право, или шариат (пер. с араб. — путь следования), складывается из четырех частей:

• (сборника проповедей пророка Мухаммеда);
• Сунны (сборника историй о жизни пророка, его жизнеописания, записанного его учениками);
• Иджмы (согласованного заключения древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверных, получившего значение юридической истины, извлеченной из Корана и Сунны);
• Кияса (рассуждений мусульманских юристов в области нрава по аналогии в отношении к новым, не предусмотренным Кораном случаям).

Мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращается не к Корану, который он не может и не вправе толковать, а к книгам, написанным в разные годы авторитетными юристами, учеными- богословами и содержащими такое толкование. Так, законодательство Египта, Ливана, Сирии и ряда других арабских стран устанавливает, что в случае пробела в семейном праве судья применяет «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы».

Мусульманское право вообще основано на принципе авторитета, в связи с чем заключения древних юристов — знатоков ислама имеют официальное юридическое значение.

Понятие «источника права»

Определение «источника права» зачастую сравнивают с таким понятием как «форма права».

Источник права представляет собой не столько форму выражения права, сколько начало формирования права и системы факторов, которые определяют его содержание. Форма права – это системная внутренняя организация права, которая внешне выраженная для восприятия участниками общественных отношений.

Ученные-теоретики, в юридической литературе, определяют неоднозначно, а именно, как деятельность государства, направленная на создание правовых предписаний, а также как и результат такой деятельности.

«Типичные» источники права

В правоведении выделяют следующие источники права:

• идеальные;
• юридические;
• материальные.

Следовательно, источники права отражают внутреннее содержание права и его предпосылки, а форма является его внешним выражением. Но когда речь идет все-таки об источниках права, то здесь следует понимать, что они оформляются юридически и носят общеобязательный, нормативный характер. Такие источники еще называют типичными. Сюда к ним можно отнести:

• международные акты;
• конституции;
• федеральные конституционные законы;
• федеральные законы;
• законы субъектов Российской Федерации;
• подзаконные акты;
• другие нормативные правовые акты.

В общей системе источников российского права, они являются основной частью. К «нетипичным» источникам права можно отнести правовой обычай и судебный прецедент.

Подробнее рассмотрим каждый вид источника права.

Общепризнанные принципы и нормы международного права

Общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры российского государства являются основной частью всей правовой системы. Современное российское государство является участницей больше чем двадцати тысяч действующих международных договоров.

Правовую основу межгосударственных отношений образуют международные договоры. Они способствуют развитию международного сотрудничества в соответствии с принципами и целями Устава ООН, безопасности и поддержанию всеобщего мира. Законодательство Российской Федерации не должно противоречить положениям международных договоров российского государства. Международные договоры выполняют главную роль в обеспечении законных интересов государств, в защите основных свобод и прав человека, таким образом, нормы международных договоров выше по юридической силе, чем нормы российского законодательства. Это закреплено в ст. 15 Конституции Российской Федерации.

Порядок исполнения, заключения и прекращения международных договоров Российской Федерацией закреплен в Федеральном законе № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации».

Международные договоры можно подразделить в зависимости от уровня, на котором он был заключен, а именно:

• договоры, которые были заключены от имени РФ (межгосударственные);
• договоры, которые были заключены от имени Правительства (межправительственные);
• договоры, заключенные от имени федеральных органов исполнительной власти (межведомственные).

Подобное деление носит практическое значение и определяет порядок принятия решений об их подписании и внесения предложений о заключении международных договоров. Президент РФ принимает решения о подписании наиболее важных межгосударственных договоров.

Правительство также имеет право принимать решения о подписании межгосударственных договорах, но только по вопросам, которые отнесены к его компетенции.

Конституция РФ

Среди всех нормативных правовых актов, главным источником права является закон. Конституция Российской Федерации является основным законом.

Конституция РФ обладает высшей юридической силой, применяется на всей территории РФ и имеет прямое действие. Суды, согласно этому конституционному положению, должны рассматривать дела путем оценки содержания закона или другого нормативно правового акта, который регулирует рассматриваемые судом правоотношения, и во всех необходимых случаях применять, в качестве акта прямого действия, Конституцию Российской Федерации.

Авакьян С.А. отмечал, «Конституция является основой текущего законодательства, оно развивает ее положения, поэтому и акты текущего законодательства должны соответствовать Конституции, не могут ни противоречить им, ни сводить на «нет» ее положения».

Законы и иные нормативные правовые акты, которые принимаются в РФ, не должны противоречить Конституции Российской Федерации. Для того чтобы защитить основы конституционного строя, основные права и свободы гражданина и человека, обеспечить верховенство и прямое действие Конституции Российской Федерации на все территории государства – был создан институт конституционного контроля, который осуществляет Конституционный суд Российской Федерации. Главная деятельность такого суда заключается в проверки на соответствие существующих законов духу, смыслу и положениям Конституции российского государства.

В системе источников российского права, не менее важное место занимают Конституции и уставы субъектов РФ, которые определяют особенности развития регионального законодательства. Такая Конституция или Устав обладают высшей юридической силой по отношению к иным нормативным правовым актам субъекта Российской Федерации, применяются на всей территории и оказывают прямое действие. Законы и иные нормативные правовые акты, которые применяются, не могут противоречить Конституции (Основному закону) или Уставу субъекта РФ.

Федеральные конституционные законы

Федеральными конституционными законами являются законы, которые были приняты по вопросам, указанным в Конституции Российской Федерации или в самих федеральных конституционных законах. Таким образом, ч. 2 ст. 65 Конституции РФ закреплено, что принятие в РФ и образование в ее составе нового субъекта будет осуществляться в порядке, который определен федеральным конституционным законом. Такой закон был принят и действует сейчас. Федеральные конституционные законы определяют порядок проведения референдума, порядок и структуру деятельности судебных органов.

Федеральные законы

Федеральные законы принимаются для того, чтобы урегулировать более узкие группы общественных отношений. Особенностью их является более локальное правовое регулирование. Это говорит о том, что в самом законе уже содержатся конкретные отношения, которые подлежат регулированию его нормами, названа цель подобного регулирования, а также субъекты, на которых распространяются его действия. К примеру, Федеральный закон № 173-ФЗ от 17.12.2001 «О трудовых пенсиях в Российской Федерации» закрепил порядок и основания возникновения реализации права граждан РФ на трудовую пенсию. Данным законом также был установлен перечень лиц, имеющих право претендовать на выплату таких пенсий.

Для того чтобы наиболее комплексно урегулировать значимые группы отношений, издаются кодифицированные федеральные законы, к примеру, ТК РФ, ГК РФ, ЖК РФ, СК РФ, УК РФ, ЗК РФ.

Кодекс – это нормативный правовой акт, объединяющий в себе систематизированные правовые нормы одной или нескольких отраслей законодательства, и благодаря этому система отрасли права находит свое отражение в структуре кодекса.

Законы субъектов РФ

Законы субъектов РФ также можно отнести к источникам права, которые принимаются законодательными органами власти субъектов Российской Федерации по вопросам, касающимся своего совместного или исключительного ведения (с российским государством), перечень которых закреплен в Конституции Российской Федерации. Как правило, подобные законы издаются в такой сфере, где отмечается недостаток федерального правового регулирования. Таким образом, субъекты РФ, принимая свои законы, создают уникальную собственную нормотворческую практику. К примеру, в Волгоградской области был принят Закон Волгоградской области «Об экологической экспертизе на территории Волгоградской области», который дополнил комплекс норм, содержащихся в федеральном экологическом законодательстве.

Подзаконные акты

Подзаконные акты наряду с законами также являются источниками права. Подзаконный акт – это нормативный правовой акт, который принимается в результате исполнительно-распорядительной деятельности органов местного самоуправления и органов государственной власти. К такой группе источников права можно отнести нормативные правовые акты в следующей последовательности по их юридической силе:

• акты Президента Российской Федерации;
• постановления и распоряжения Правительства РФ;
• приказы и иные акты министерств;
• инструктивные письма;
• регламенты и приказы различных ведомств.

Значение данной группы источников права заключается в том, что они описывают наиболее детально механизм действия правовых норм, которые содержатся в федеральных и иных законах, а также условия реализации правовых возможностей, заложенных в них. К примеру, если правовая норма в п. 2 ст. 15 Земельного кодекса Российской Федерации предусматривает правовую возможность доступа к приобретению земельных участков в собственность, то подзаконные акты должны обеспечить применение данной нормы: правительством издано постановление, которое регламентирует процедуру продажи земельных участков или права на заключение договора аренды.

Нормативные акты органов местного самоуправления также можно отнести к подзаконным актам. В основном, они принимаются по вопросам, которые касаются местного значения, то есть в рамках закрепленных ст. 14 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» в пределах полномочий органов местного самоуправления. Они отражают специфику, которая связана с экономическим, культурным и историческим развитием местности. К примеру, в городе-курорте Сочи органы местного самоуправления издают нормативные акты, которые направлены на развитие лечебно-оздоровительных местностей и туризма этого населенного пункта. Также органы местного самоуправления, в северных городах России, большое внимание уделяют вопросам водоотведения, организации водоснабжения и энергоснабжения населения, а также снабжения населения топливом.

Иные нормативные правовые акты

Локальные правовые акты (к примеру, правила внутреннего трудового распорядка, устав организации) также можно отнести к источникам права. Договоры тоже относятся, так как они носят общеобязательный характер для всех участников соглашения, либо в силу их трудовой связи с организацией действие таких актов будет распространяться и на них.

«Нетипичные» источники права

К «нетипичным» источникам права относится:

• правовой обычай;
• судебный прецедент.

Судебный прецедент

Судебный прецедент будет являться источником российского права лишь тогда, когда речь идет о судебных актах, которые не столько изменяют и создают правоприменительную практику, сколько влияют на содержание правовых норм в действующих уже законах.

К таким актам будут относиться постановления Конституционного суда Российской Федерации. К примеру, в соответствии с постановлением Конституционного суда РФ № 7-П от 14.04.2008 г. «По делу о проверке конституционности абзаца второго статьи 1 Федерального закона «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан» в связи с жалобами множества граждан «абз. 2 ст. 1 Федерального закона «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан» был признан не соответствующим Конституции Российской Федерации в части, где ограничивалось право граждан на регистрацию по месту жительства в пригодном для постоянного проживания жилом строении, которое расположено на садовом земельном участке, и который относится к землям населенных пунктов. Следовательно, такое ограничение, которое было предусмотрено федеральным законом, перестало действовать.

Правовой обычай

Правовой обычай представляет собой правила поведения, которые сложились и широко применяются в конкретной сфере жизнедеятельности человека, прямо не установленные законодательством РФ. Но их применение может быть санкционировано не только международными нормами, но и актами внутригосударственного характера. Правовой обычай относится к самому древнейшему источнику права. Из правила, которое было порождено обычаем и оформлено юридически, получаются самые результативные правовые нормы.

В правоприменительной практике, наиболее широкое распространение получил такой вид правового обычая, как обычай делового оборота, применение которого предусмотрено в ст. 5 ГК Российской Федерации.

Обычай делового оборота – это не предусмотренное договором или законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенно в своем содержании, и широко применяется в какой-либо области предпринимательской деятельности, к примеру, традиции исполнения тех или иных обязательств. Обычай делового оборота можно применять независимо от того, был он зафиксирован в каком-либо документе (изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, которые содержит сходные обстоятельства, опубликован в печатных изданиях).

По большей части, обычаи применяются в отношениях с иностранными лицами или в отношениях, которые осложнены культурными и национальными особенностями народов российского государства. Так, на территории Российской Федерации действуют семейные обычаи (ст. 58 СК РФ закрепляет, что имя ребенку дается по соглашению родителей, а отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законом или национальным обычаем), обычаи морского порта (ст. 3 ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»).

Если вы заметили ошибку в тексте, пожалуйста, выделите её и нажмите Ctrl+Enter

Источник – это основные начала, исходные положения. Обычно различают источники права в широком и узком смысле слова. В учебной литературе есть и другие классификации источников права: в материальном, в идеологическом и формально-юридическом смысле. В научной литературе дискуссионным остается также вопрос о том, какие, помимо формально юридических источников, есть еще источники права.

Существующие различные расхождения в трактовке понятия «источник права» объясняются различными подходами к правопониманию (социальной природы и сущности права). Если в основе правопонимания лежит нормативистский подход, то обычно под источниками права понимают волю законодателя, то есть правотворческую деятельность государства. При естественно-правовом подходе источниками права считают принципы свободы, равенства и справедливости, которым должно следовать положительное (законодательное) право.

Термин «источник права» может иметь несколько значений. В смысле технического термина под источником права понимаются способы выражения юридических норм, действующих в каждом обществе. Это нормотворческая деятельность государства и уполномоченных им организаций, а в отдельных случаях – всего народа (референдум), результатом которой является создание правовых норм. В нормативных юридических актах выражается воля законодателя, и содержащиеся в них правовые предписания носят общеобязательный характер. С другой стороны, под источниками права могут быть поняты и средства познания самого права, то есть то, откуда мы черпаем наши знания о праве (например, исторические памятники права, свод обычаев, тексты законов, юридическая практика и т. д.).

Источниками права могут быть и объективные факторы материального характера, определяющие само содержание правовых норм. Это такие материальные условия жизни общества, как система экономических отношений, уровень развития экономики, формы собственности, материальные условия жизни людей. Появление и действие права обусловлено не только материальными, но и духовными условиями общественной жизни. К культурно-историческим факторам, определяющим возникновение и развитие права, можно отнести уровень развития правосознания и правовой культуры общества, уровень цивилизованности общественных и государственных институтов. Существующий уровень правовой культуры общества – это показатель, отражающий место и роль права в жизни общества. Правовая культура – это не только знание юридических норм, но и уважительное отношение к праву и правосудию. Духовной предпосылкой появления и существования права также является осознание человеком своей индивидуальности, самостоятельности, собственной сущности.

Конституция Российской Федерации (гл. 2) содержит целый раздел о правах и свободах человека и гражданина, что говорит об универсальности этих прав. Конституция признает, что «основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения». Это принципиальное положение Основного закона касается происхождения основных прав и свобод. Человек имеет основные права и свободы от рождения, а не от государства, которое, если придерживаться этатистских теорий, может «даровать» права и свободы по своей «милости» или отнимать их по своему произволу. Это примитивный подход, ставящий в центр всей правовой и политической системы не личность человека с его неотчуждаемыми правами и свободами, а государство. «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства» – таков основной дух новой Конституции РФ, которая провозгласила Россию демократическим и правовым государством.

В отечественной юриспруденции под «источниками права» традиционно понимаются внешние формы выражения (установления) правовых норм. Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны, но не тождественны. Если объединить эти понятия, то получится, что источником права является воля законодателя, хотя на самом деле это не так. Тогда искажается истинная природа права, его социальная сущность. «Форма права» показывает, как содержание права выражено вовне, то есть внешнее выражение правовых норм, а «источник права» – истоки формирования права, система факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.

Если мы отождествляем понятия «источник права» и «форма права», то получается, что смешиваем понятие позитивного права как «совокупности формально определенных и общеобязательных правил поведения» с понятием о том, откуда мы берем наши знания о праве и чем определяется само содержание юридических норм. Конечно, в положительном праве закрепляется признак общеобязательности правовых норм. Однако это не означает, что содержанием права является воля законодателя (государственной власти). Усмотреть источник права в государстве, его власти – это значит считать право силой в руках государственной власти. Тогда государство может подчинить себе все слои общества и его институты. Государство не создает право, а придает ему определенную форму. Роль государства в правовом развитии общества заключается в том, чтобы создавать условия для нормального функционирования и развития правовых институтов. А. Шопенгауэр писал: «Те, которые вместе со Спинозой отрицают, что вне государства может существовать какое бы то ни было право, смешивают средства к осуществлению права с самим правом. Охрана права, разумеется, обозначена только в государстве, но самое право существует независимо от последнего, ибо насилие может только подавить его, но не уничтожить. Вот почему государство – это не что иное, как охранительное учреждение, ставшее необходимым вследствие тех бесчисленных посягательств, которым подвергается человек и которые он в состоянии отражать не в одиночку, а в союзе с другими людьми».

Под источниками права в формально юридическом значении понимаются внешние формы выражения правовых норм. Форма права – это способ выражения правовой нормы вовне, официального бытия правовой нормы, способ официальной фиксации. В системе норм права следует различать внутреннюю и внешнюю формы. Внутренняя форма системы права – это, во-первых, формальная определенность самой правовой нормы, в которой закрепляется мера свободы, масштаб поведения субъекта права и, во-вторых, структура (строение) системы права, то есть внутренняя организация правовых норм по отраслям и институтам права в соответствии с характером регулируемых ими общественных отношений и методом правового регулирования. Система норм права – это его внутренняя согласованность и единство в функциональной деятельности.

Под внешней формой права понимаются способы выражения правовых норм, устанавливаемые государством или санкционируемые им. Только под внешней формой правовые нормы получают юридическую силу и имеют общеобязательный характер. Таким образом, под источником права в юридическом смысле следует понимать внешнюю форму выражения правовых норм, через которую ее нормативное содержание получает формальную определенность и общеобязательность.

В современных государствах основными источниками официального выражения и закрепления норм позитивного права являются:

1. Законы и иные нормативно-правовые акты, принимаемые компетентными органами государственной власти и управления или всенародным голосованием (референдумом).

2. Общепризнанные принципы и нормы международного права.

3. Юридический прецедент (судебный и административный).

4. Религиозные источники (священные писания, книги, трактаты).

5. Правовой обычай.

6. Нормативный правовой договор.

1. Чаще всего правовые нормы содержатся в государственных правовых актах. Нормативный правовой акт является наиболее распространенным и основным источником права, в котором содержатся нормы права, установленные или признанные государством. Как основной источник права нормативно-правовой акт относится к романо-германской правовой системе. Нормативно-правовой акт – это официальный письменный документ, создаваемый в результате нормотворческой деятельности органов государственной власти и управления или всенародным волеизъявлением (референдумом), в котором содержатся нормы права.

Нормативно-правовой акт характеризуется следующими основными признаками. Во-первых, он имеет государственно-властный характер, так как исходит от государства. Нормативно-правовой акт создается в результате нормотворческой деятельности органов государства. Государство в лице компетентных органов обеспечивает реализацию правовых предписаний, содержащихся в нормативно-правовых актах. Государство также осуществляет принудительное воздействие на субъектов правоотношений, нарушающих установленные правовые предписания. Нормативно-правовой акт является односторонним актом выражения государственной воли и этим отличается от нормативных договоров и судебных прецедентов.

Во-вторых, нормативно-правовой акт принимается с соблюдением определенной процедуры. Так, например, Регламент Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации устанавливает порядок внесения законопроектов и их рассмотрение в Государственной Думе. Статья 116 этого Регламента закрепляет положение, что «рассмотрение законопроектов Государственной Думой осуществляется в трех чтениях». Принятый федеральный закон направляется на рассмотрение Совета Федерации. Одобренный Советом Федерации федеральный закон подписывает Президент Российской Федерации и обнародует его.

В-третьих, нормативно-правовой акт имеет заранее установленную юридическую силу и занимает определенное место в иерархии системы законодательства. Все нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные нормативно-правовые акты. Высшей юридической силой обладают законы государства по отношению к подзаконным нормативным правовым актам. В законах содержатся основополагающие принципы, базовые положения по основным вопросам регулирования государственно-правовой жизни. А подзаконный нормативно-правовой акт – это акт, изданный в соответствии с законом и не противоречащий ему.

В-четвертых, нормативно-правовой акт имеет четкие временные, пространственные и субъектные пределы действия. Он вступает в силу с момента его опубликования, если иное не оговорено в самом нормативном акте, а утрачивает юридическую силу с момента отмены данного акта и принятия нового. Пространственное действие нормативно-правового акта связывается с его распространением на территории государства. Территориальные пределы действия нормативно-правовых актов проявляются в юрисдикции государства. Субъектные пределы действия нормативно-правового акта означает распространение нормативных требований на тех участников правоотношений, кому они адресованы.

В-пятых, в нормативно-правовых актах содержатся правила поведения общего характера, обладающие государственной обязательностью. Поэтому нормативно-правовые акты следует отличать от индивидуальных юридических актов, которые не являются источниками права. Индивидуальные юридические акты – это акты государственных органов, негосударственных организаций, должностных лиц, предписывающие определенные юридические последствия для конкретных субъектов правоотношений (постановление о наложении штрафа, договор купли-продажи, акт о регистрации брака и т. д.). Среди индивидуальных правовых актов выделяют и так называемые правоприменительные акты. Они представляют собой решения по конкретному юридическому делу и адресуются конкретным физическим или юридическим лицам (приговор или решение суда, указ или приказ о назначении на должность и т. д.). Эти акты относятся к конкретным жизненным ситуациям, имеют однократное применение и обязательны для исполнения только для тех, кому они адресованы. Индивидуальные юридические акты являются важным и необходимым средством реализации общих предписаний правовых норм, содержащихся в нормативно-правовых актах. Их осуществление обеспечивается компетентными органами государства.

Классификацию нормативно-правовых актов можно произвести по различным основаниям: по юридической силе; по объему и характеру действия; по содержанию; по субъектам, их издающим. По юридической силе все нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные акты.

Юридическая сила нормативно-правового акта определяет его место и значимость в общей системе государственного нормативного регулирования. По объему и характеру действия нормативно-правовые акты подразделяются: на акты общего действия , которые распространяются на всю территорию государства; на акты ограниченного действия , которые распространяются только на часть территории или на строго определенный контингент лиц, находящихся на данной территории; на акты исключительного действия , которые реализуются лишь при наступлении исключительных обстоятельств (чрезвычайных ситуаций, военных действий, стихийных бедствий). По субъектам нормотворческой деятельности нормативно-правовые акты можно подразделить на акты законодательной власти (законы), акты исполнительной власти (подзаконные акты), акты судебной власти (юрисдикционные акты общего характера).

2. Общепризнанные принципы и нормы международного права имеют приоритет перед законами или иными источниками внутригосударственного права. В соответствии с частью 4 статьи 15 Конституции РФ «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Данное положение Конституции РФ предусматривает прямое действие норм международного права в случае их противоречия нормам национального права. Так, статья 69 Основного закона закрепляет, что «Российская Федерация гарантирует права коренных малочисленных народов в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации».

Правовыми последствиями провозглашения приоритета международного права перед национальным законодательством является, во-первых, то, что правоприменительные органы, в том числе Конституционный Суд Российской Федерации и суды общей юрисдикции, в пределах их компетенции вправе и обязаны применять нормы международного права при рассмотрении конкретных дел в случаях, определенных законодательством. С другой стороны, физические и юридические лица на основе данного конституционного положения имеют право обратиться к нормам международного права в целях защиты своих прав.

Конституционный Суд РФ, рассматривая конкретные дела, весьма часто обосновывает свои решения ссылками на общепризнанные принципы и нормы международного права, относящиеся к правам и свободам человека и гражданина.

3. Юридический прецедент создается в тех случаях, когда в силу неопределенности или противоречивости нормативных предписаний суд создает новые нормы права вследствие обнаруженных пробелов в праве при отсутствии соответствующего нормативно-правового акта. Различают судебный и административный прецеденты. В настоящее время правовой прецедент является одним из основных источников права там, где действует англосаксонская правовая система (в Англии и США, Канаде, Австралии, Индии), и имеет место в тех случаях, когда общеобязательная сила придается решениям суда по конкретному делу и такое решение становится общеобязательным для других аналогичных дел. В основе создания судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия соответствующего закона. Суд обязан вынести решение по такому делу, и оно впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении всех аналогичных дел.

Если существует прецедент, то судебная практика может выработать нормы права. Принцип прецедента означает, что суд руководствуется накопленной практикой. Акты судебной практики обобщаются высшими судебными органами. И они же дают разъяснения по ним.

Высшие органы судебной власти создают в пределах своей компетенции новые правовые нормы с целью руководящего разъяснения применения законодательства по вопросам, возникающим при практическом разрешении юридических дел или же при противоречии нормативных актов конституции государства, общепризнанным принципам и нормам международного права. Нормотворческая деятельность судебной власти основана на конституционных принципах и ее полномочиях, закрепленных в законодательстве.

Прецедентные нормы наиболее приближены к конкретным жизненным ситуациям. Следовательно, эти нормы могут полнее отражать регулируемые ими общественные отношения, чем абстрактные нормы закона.

4. Священные религиозные книги (Талмуд, Библия, Коран) являются одним из древних источников права, сохраняющих свое значение в традиционалистских правовых системах. В них содержатся религиозные нормы, которые признаются государством в качестве общеобязательных. В настоящее время религиозные тексты как источники права наиболее характерны для мусульманского права, что является отличительной особенностью данной правовой системы. Мусульманская правовая система берет свое начало в Коране – собрании изречений пророка Мухаммеда, ниспосланных ему Аллахом. Юридические положения Корана мы находим в определенном количестве его строф (мусульманские юристы называют их «правовыми строфами»). Это строфы, которые устанавливают личный статус (их 70), строфы, касающиеся «гражданского права» (также 70), строфы уголовно-правового характера (30), строфы, регламентирующие судебную процедуру (13), «конституционные» строфы (10), строфы, касающиеся экономики и финансов (10), и, наконец, строфы, относящиеся к «международному праву» (25). Вторым по значимости источником мусульманского права является Сунна – сборник преданий о пророке Мухаммеде, его действиях и высказываниях. Третьим источником мусульманского права считается иджма (или единое соглашение мусульманского общества), которая используется для углубления и развития легального толкования божественных источников. Четвертый источник – кияс , или суждение по аналогии. Кияс становится легитимным благодаря Корану и Сунне.

5. Правовой (юридический) обычай – один из наиболее древних источников позитивного права. Он был распространен в эпоху Древнего мира и Средневековья (законы Хаммурапи, законы XII таблиц, законы Ману, Салическая Правда и т. д.). Юридический обычай – это исторически сложившееся, укоренившееся в результате постоянного и единообразного применения правило поведения и благодаря этому ставшее устойчивой нормой поведения, санкционированное затем государством. Правовой обычай – это такое правило поведения, в котором содержится отсылка к законодательству. Однако в современных условиях роль правового обычая как источника права невелика, и он сохраняет свою значимость лишь в тех случаях, когда закон отсылает к обычаю, отводя ему определенную сферу правового регулирования.

Не каждый обычай выступает в качестве источника права. Источником права является только правовой обычай. В чем же заключается различие правового обычая от простого обычая, не имеющего юридического значения? Правовым обычай становится тогда, когда в законодательстве государства содержится ссылка на него и государство придает ему обязательную юридическую силу. Поэтому отличительная особенность правового обычая заключается в том, что он санкционирован государством и ему присущи те же признаки, что и правовой норме. То есть правило поведения, заключенное в юридическом обычае, предоставляя известную сферу внешней свободы одним лицам, соответственным образом ограничивает внешнюю свободу других лиц.

Если правило поведения, содержащееся в обычае, включено в законодательный акт, то в данном случае это будет уже не правовой обычай, а правовая норма нормативно-правового акта.

Англия – страна, где обычаям (custom) придается самое большое значение. Здесь писаное законодательство строится на обычаях, и они могут быть даже источником конституционного права. Английские обычаи спасают Англию от английских правовых законов. При этом законодатель должен хорошо знать обычаи страны.

6. Договоры нормативно-правового содержания . Нормативный правовой договор как источник права признается во всех правовых системах. В развитом гражданском обществе он становится едва ли не главной юридической формой, определяющей права и обязанности его субъектов. Нормативные договоры не только устанавливают права и обязанности участников правоотношений, но и могут быть направлены на установление общеобязательных правил поведения, адресованных субъектам права на неопределенное время. Нормативный договор очень развит в области международных отношений. Международный договор – это соглашение между государствами, устанавливающее общее правило поведения в виде взаимных прав и обязанностей. Во внутригосударственном праве нормативные договоры как источник права имеют место в конституционном, гражданском, трудовом праве. В конституционном праве – договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти субъектов в составе Российской Федерации. В трудовом праве значительную роль в качестве источника права играют коллективные договоры между администрацией предприятия и профсоюзной организацией, представляющей трудовой коллектив. Коллективный договор – это правовой акт, нормативно регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между руководителем и работниками предприятия, учреждения, организации. В гражданском праве – это договоры купли-продажи, аренды, найма жилого помещения, подряда, перевозки и т. д., которые устанавливают взаимные юридические права и обязанности между субъектами гражданских правоотношений.

Нормативно-правовой договор характеризуется следующими основными признаками:

Содержит нормы общего характера;

Добровольность заключения, то есть свободное волеизъявление сторон;

Равенство сторон как партнеров;

Согласие сторон по всем существенным аспектам договора;

Эквивалентный, чаще всего возмездный характер;

Взаимная ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств;

Законодательное обеспечение договоров, придающее им юридическую силу.

Таким образом, нормативный правовой договор можно определить как соглашение между сторонами об установлении, изменении или прекращении взаимных юридических прав и обязанностей.

7. Доктрина, или юридическая наука – это изложение правовых принципов, правил поведения в трактатах, трудах авторитетных представителей юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение. Доктрина как источник права признавалась в Древнем Риме. Римские юристы, авторитет которых был чрезвычайно высок, имели право давать разъяснения, которые были обязательны для судов. В период Средневековья такую же роль играли работы глоссаторов. А в XIX веке Российский Правительствующий Сенат цитировал в своих актах труды отечественных цивилистов. В настоящее время доктрина признается как источник права в Англии. Суды при рассмотрении дел ссылаются на трактаты юристов. А в мусульманском праве доктрина признается как важнейший источник права. Например, в законодательстве некоторых стран (Египет, Ливан, Сирия, Судан) судьи при рассмотрении семейных дел применяют «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы».

В современном российском законодательстве и в теории права в формальном юридическом смысле доктрина не признается источником права, а в широком смысле – признается. Комментарии к законодательству ведущих ученых-юристов и практиков, хотя и не являются официальным источником права, но применяются юристами в правоприменительной практике для разъяснения положений нормативно-правовых актов. Правовая наука имеет большое значение для развития юридической практики, правильного толкования закона, совершенствования законодательства. Опыт мировой правоприменительной практики свидетельствует, что значение и роль правовой науки растет. Многие ее разработки активно внедряются в реализацию права.

Просмотры: 22 286

Понятие

Источник (форма) права - способ, с помощью которого закрепляются (находят внешнее выражение) нормы права.

Некоторые учёные отождествляют источник и форму выражения права, другие проводят между ними разницу, определяя источник как явление, порождающее нормы права, а форму выражения - как некий «контейнер норм», не совпадающий по своей сути с источником.

Термин «источник права» также употребляется некоторыми учёными в значении «правовой памятник».

Источники права - это то, чем практика руководствуется в решении юридических дел. Под источником позитивного права принято понимать форму выражения государственной воли, направленной на признание факта существования права, на его формирование или изменение.

Виды

Различают источник права в материальном, идеологическом и формальном (юридическом) смысле. Источник права в материальном смысле - это сами общественные отношения, то есть материальные условия жизни общества, система экономических отношений, существующие в обществе формы собственности и т. п. Источник права в идеологическом смысле - это правосознание и правовая культура. При этом имеется в виду как правосознание законодателей, так и правосознание народа, которое оказывает влияние на формирование права. Источник права в формальном (юридическом) смысле - это способ закрепления и существования норм права. Также можно говорить об источниках права в историческом и политическом смыслах: в историческом смысле он представляет собой различные памятники права (Законы Ману), а в политическом смысле под источником права понимается государство.

Состав и система источников права, существующих в той или иной стране, определяется историческими особенностями и принадлежностью правовой системы этой страны к той или иной правовой семье(англосаксонской, романо-германской, социалистической и т. д.). Так, в англосаксонской правовой системе в отличие, например, от романо-германской существенное значение имеют правовые прецеденты (судебные или административные). Нередко при решении судебных споров английскими судами требуется доказательство древних обычаев, существующих в данной местности. В религиозных правовых семьях правовое значение могут иметь богословские доктрины.

В теории выделяются следующие источники права в формальном смысле:

• нормативный правовой акт;
  • основной нормативный правовой акт (в том числе конституция, религиозные тексты);
  • закон;
  • подзаконный нормативный правовой акт;
• нормативный договор (в том числе международные, межправительственные договоры);
• правовой прецедент (судебный или административный прецедент);
• правовой обычай (в том числе урф);
• правовая доктрина (в том числе религиозные догмы, кияс);
• принцип права (в том числе принципы международного права, истислах).

Нормативный правовой акт - официальный документ установленной формы, принятый в пределах компетенции уполномоченного государственного органа (должностного лица), иных социальных структур (муниципальных органов, профсоюзов, акционерных обществ, товариществ и т. д.) или путём референдума с соблюдением установленной законодательством процедуры, содержащий общеобязательные правила поведения, рассчитанные на неопределённый круг лиц и неоднократное применение.

Указанное выше определение с точки зрения права принципиально не совпадает с определением, указанным в Постановлении Пленума Верховного суда РФ от 29 ноября 2007 г. № 48 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части», в 9 пункте которого перечислены существенные признаки, характеризующие нормативный правовой акт: издание его в установленном порядке уполномоченным органом государственной власти, органом местного самоуправления или должностным лицом, наличие в нём правовых норм (правил поведения), обязательных для неопределенного круга лиц, рассчитанных на неоднократное применение, направленных на урегулирование общественных отношений либо на изменение или прекращение существующих правоотношений. Указанное выше определение подходит под нормативный акт.

Нормативный правовой акт - это акт правотворчества, который принимается в особом порядке строго определёнными субъектами и содержит норму права.

Нормативный правовой акт в Российской Федерации (а также во многих других странах с романо-германской правовой системой) является основным, доминирующим источником права. Нормативные правовые акты (в отличие от других источников права) принимаются только уполномоченными государственными органами в пределах их компетенции, имеют определённый вид и облекаются в документальную форму (кроме того, они составляются по правилам юридической техники). Нормативные правовые акты, действующие в стране, образуют единую систему.

По порядку принятия и юридической силе нормативные правовые акты подразделяются на законы и подзаконные акты.

Нормативный договор - один из видов источников права, представляет собой соглашение (как правило, хотя бы одной из сторон в котором выступает государство или его часть), из которого вытекают общеобязательные правила поведения (нормы права).

Нормативный договор — это соглашение с участием уполномоченных государственных органов, содержащее правовые нормы. Нормативные договоры обязательны для многочисленного или формально неопределенного круга лиц. Существенным признаком, отличающим договор от правового акта, является его санкционирование несколькими субъектами правотворчества.

Нормативный договор может быть международным, либо же это может быть договор в рамках одного государства, например, между федерацией и её субъектами. Также международные договоры могут быть классифицированы на:

• А) Договоры между государствами
• Б) Договоры между правительствами государств
• В) Межведомственные договоры государств

В отличие от просто договоров (договоров-сделок) нормативные договоры не носят индивидуально-разового характера. Если две фирмы заключают ту или иную сделку, они не создают новой нормы права (эта норма уже есть в ГК РФ). Участники же, заключающие нормативный договор, создают новое правило поведения — новую норму права, выступая правотворческими субъектами. В отличие от нормативных актов, принимаемых государственными органами, нормативные договоры выступают результатом соглашения между равноправными субъектами по поводу деятельности, представляющей их общий интерес.

Правовой прецедент (от лат. praecedens , родительный падеж praecedentis - предшествующий) - решение определённого суда по конкретному делу, имеющее силу источника права (то есть устанавливающее, изменяющее или отменяющее правовые нормы). Прецедентом являются решения, вынесенные по аналогичному делу, разрешённому в рамках аналогичного судопроизводства. Прецедент - случай или событие, которое имело место в прошлом и является примером или основанием для аналогичных действий в настоящем. Судебный прецедент - решение высшего судебного органа по определённому делу, которое в дальнейшем является обязательным для судов при разрешении аналогичных дел.

В настоящее время этот источник права применяется в Англии, США, Канаде, Австралии и т. д. Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых извлекаются юридические (судебные) прецеденты. Судебные решения во всем мире обладают авторитетом, а обобщение судебной практики высшей судебной инстанцией страны может оказывать позитивное влияние на право- реализацию. В отдельных странах такое положение судебной практики закреплено в законодательстве. Однако вне пределов указанных стран, где действует прецедентное право, решения судебных инстанций не выступают в роли источников права.

Для юридического прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

Правовой обычай (Обычное право) - исторически сложившийся источник права и правило поведения. Позже часто санкционировалось государством и включалось в его систему правовых норм.

Обычное право представляет собой одно из древнейших явлений в истории человечества. Причем проблемы возникновения, формирования и развития обычного права носят многоплановый характер, поскольку его нормы являются элементами национальной культуры. Изучение обычаев, их соотношения с другими источниками права важно для понимания исторического процесса возникновения права, а также преемственности в развитии правовых норм. В правовой науке, как отечественной, так и зарубежной, обычное право изучалось и изучается в историческом аспекте и в плане сравнения обычной нормы с другими социальными нормами.

Обычаи (обычные нормы) признаются источниками права не во всех государствах, и лишь в ограниченном круге правовых отношений.

Правовые обычаи есть особая разновидность общегражданских обычаев (к которым принято относить «обычаи делового оборота» и другие обычаи, «обыкновения» и «заведённый порядок»), действующих в обществе. Их содержание образуют конкретные правила, предписывающие строго определенную линию поведения в тех или иных ситуациях. Устойчивость, повторяемость социальных отношений и связей вызывают возникновение в индивидуальном, групповом и массовом общественном сознании определенных стереотипов поведения.

Правовой обычай — это сложившееся и ставшее обязательным правило поведения в результате многократного и единообразного повторения в определенной сфере деятельности.

Появление обычного права в обществе было обусловлено определенными социально-экономическими и культурными предпосылками.

Правовая доктрина - используемые в некоторых странах при наличии пробела в законодательстве, отсутствии соответствующего прецедента, положения из работ известных учёных для юридического решения возникшего спора, имеющего правовое значение.

По общему правилу любая доктрина делится на официальную, создаваемую на национальном уровне или наднациональном (например — экспертные заключения), и научную, создаваемую в университетах и иных профессорских объединениях.

Как и богословские доктрины, правовая доктрина, как правило, подкреплена авторитетом традиции.

Правовая доктрина - считалась и считается в течение длительного времени характерным источником права для англо-саксонской правовой семьи.

Принципы права - основные идеи, руководящие положения, определяющие содержание и направления правового регулирования.

С одной стороны, они выражают некие закономерности права, а с другой - представляют собой наиболее общие нормы, которые действуют во всей сфере правового регулирования и распространяются на всех субъектов. Эти нормы либо прямо сформулированы в закон, либо выводятся из общего смысла законов.

Принципы права определяют пути совершенствования правовых норм, выступая в качестве руководящих идей для законодателя. Они являются связующим звеном между основными закономерностями развития и функционирования общества и правовой системой. Благодаря принципам, правовая система адаптируется к важнейшим интересам и потребностям человека и общества, становится совместимой с ними.

Правовые принципы подразделяются на свойственные праву в целом (общеправовые), его отдельным отраслям (отраслевые) или группе смежных отраслей (межотраслевые). Например, к отраслевым относится принцип индивидуализации наказания в уголовном праве, к межотраслевым - принцип состязательности в гражданском процессуальном и уголовно-процессуальном праве.

Вконтакте