Источником романо германской правовой семьи является. Романо-германская правовая семья и ее особенности

Романо-германская правовая семья сложилась на основе рецепции (заимствования) римского права. Характерна для стран Европы: Франции, Италии, Испании и пр.

Основные особенности :

· основной источник права - нормативно-правовой акт

· существует единая иерархическая система законодательства

· преобладает кодифицированное законодательство

· право разделяется на частное и публичное

· имеется сходство понятий и принципов

· главную роль играет конституция

Прецедент не является источником права . Юридическая доктрина имеет значение только на стадии правотворчества или толкования права, самостоятельным источником права она не является. Обычай также не является источником права, однако в сфере гражданского законодательства может регулировать отношения в случае, если он не противоречит закону, и в праве имеется пробел. Международное право имеет весомое значение. Имеет место конституционный контроль.

Характерные особенности романо-германской правовой семьи . Континентальная система права носит универ­сальный характер, обладает целым рядом общих признаков. Система отличается нормативной упорядоченностью и структурированностью источников, устойчивыми демократическими правовыми принципами, обеспечением строгой юридической техники.

Деление права на частное и публичное. Необходимо для дифференцированного правового регулирования част­ных и общественных интересов. Как парные категории публичное и частное право не могут существовать друг без друга, тем более что происходящие пе­ремены в их содержании и соотношениях дают основание относиться объективно к их существованию.

Строгая отраслевая классификация . Система права под­разделяется на отрасли, среди которых базовыми являются конститу­ционное, административное, гражданское, уголовное право, а также гражданско-процессуальное и уголовно-процессуальное право.

В рам­ках отраслей права развиваются подотрасли и институты. Так, консти­туционное право включает в себя подотрасли прав и свобод граждан, избирательного права, федерального права, власти и государственных органов, институты прямой демократии.

Устойчивая иерархия источников. Верховенствующее положение занимает конституция, которая закрепляет основы статуса личности, политиче­ского, экономического и социального строя, атрибуты государства. Конституция определяет цели правотворчества и направления разви­тия законодательства, как его отраслей, так и применительно к сфе­рам общественной жизни.

Верхо­венство закона - важнейший принцип континентальной правовой системы. Различаются, например, федеральные законы и федераль­ные конституционные законы (Россия), законы и органические зако­ны (Франция), конституционные, органические и ординарные законы (Молдова, Румыния). К другим источникам права относят правовые акты.

Систематизация законодательства. Формы ее различаются по степени охвата нормативного материала, его структуризации, по юридической силе. Так, в Германии в процессе систематизации упор делается на инкорпорацию, в Швейцарии систематическое собрание федерального законодательства включает законы и подзаконные акты, а также постановления федерального суда, имеющие общенормативный характер, во Франции формой систематизации законодательства выступа­ют кодексы, которые включают в себя часть других актов, относящихся к соответствующей теме. Признание ряда теоретических концепций : доктрины и прин­ципов правового государства; закрепление принципа разде­ления властей; обеспечение системы конституционного кон­троля (конституционное правосудие); регулирование адми­нистративной юстиции; гарантии развития многопартийной системы; обеспечение местного самоуправления.

4. Роль доктрины в Романо-германской правовой семье. Доктрина не используется в качестве формального источника права, но она опосредованно влияет на законодателя, заставляя его принимать сторону той или иной юридической концепции; генерирует идеи, создает понятия. Способы, методы установления, толкования и реализации права.

5. Источники права: закон - принятый в особом порядке акт законодательного органа, обладающий высшей юридической силой и направленный на регулирование наиболее важных общественных отношений. В зависимости от их значимости различают законы конституционные, федеральные. Конституционные законы принимаются по вопросам, играющим наиболее важную роль в функционировании государства. Федеральные законы принимаются на основе и во исполнение конституции и конституционных законов, составляют текущее законодательство и регулируют различные наиболее важные аспекты общественных отношений. Федеральные законы делятся на кодифицированные (органические) и обыкновенные.

Каковы ее особенные черты?

Право всех стран романо-германской правовой семьи подразделяется на публичное и частное: признаются очевидными различия в методах правовой регламентации отношений между властью и подвластными субъектами (сфера публичного права) и между частными лицами (сфера частного права). Во всех государствах публичное право распадается на основные отрасли: конституционное право, административное право, финансовое право, уголовное право, а также отрасли процессуального права, а частное право - на гражданское, коммерческое, трудовое, семейное и др.. Существуют отрасли, где нормы публичного и частного права тесно совмещены. Это авторское право, транспортное право, страховое право и т.п. Правовые институты, понятия, а также понимание правовой нормы в целом однородны.

Хотя в рамках одной правовой семьи встречаются и параллельное развитие одних и тех же правовых категорий и явлений, и деформация общеизвестных институтов и понятий, считается, что усвоение особенностей правовой системы одной страны служит гарантией облегченного восприятия основных черт и особенностей права других стран той же правовой семьи.

Страны романо-германской правовой семьи имеют "писаное право": правовые акты принимаются парламентом или административным органом в пределах своих правотворческих полномочий. Правовые акты при этом выступают основным, довольно часто единственным источником права.

Высшая юридическая сила признается за Конституцией или Основными законами страны. Их принятие предусматривается в порядке особой законодательной процедуры, часто на референдумах. Соответствие Конституции - обязательное требование к развитию текущего законодательства. Одни государства в целях поддержания соответствия законодательства конституции устанавливают судебный контроль за конституционностью законов. В Японии, государствах Латинской Америки судья может отказаться применить закон, если сочтет его противоречащим Основному закону. Другие государства, например Австрия, Италия, Российская Федерация, ФРГ, учредили специальные суды, на которые возлагается проверка конституционности законов.

В законодательстве стран романо-германской правовой семьи выделяется группа законов, принятие которых предусмотрено Конституцией страны. Это органические законы. Как правило, юридический авторитет органических законов уступает только Конституции и конституционным законам, вносящим изменения в Конституцию. Принятие и внесение изменений в органические и конституционные законы, как правило, осуществляются в особом порядке. В Российской Федерации органические законы именуются федеральными конституционными законами, а вносящие изменения в Конституцию - законами о поправках к Конституции Российской Федерации.

Значительное место в системе источников права в государствах романо-германской правовой семьи занимают международные договоры. Их место в иерархии правовых актов часто сопоставимо с конституционными законами. Во всяком случае, в законодательстве Нидерландов, Российской Федерации, Франции установлена превышающая силу внутренних законов юридическая сила действующих международных договоров.

Текущее законодательство с точки зрения техники его оформления составляют кодифицированные акты (кодексы), обыкновенные (специальные) законы, сводные тексты нормативных правил.

Правовые обычаи в настоящее время в странах романо-германской правовой семьи утрачивают значение самостоятельного источника права. Редкое исключение, когда обычай действует вместо либо вопреки законодательной норме, повинуясь принципу преимущества обычая над позитивным правом, прямо устанавливается законодательством страны (Австрия, Италия) в какой-либо отдельной сфере гражданского оборота или мореплавания. Как однопорядковые явления закон и обычай рассматриваются в системе источников права Греции, Швейцарии, ФРГ. В других странах обычай может применяться в дополнение к норме закона.

За судебной практикой и правовой доктриной признается бесспорное значение для познания права и ведущая роль в подготовке законодательных текстов, толковании закона. Судебную практику все чаще характеризуют как вспомогательный источник в силу возможности дальнейшего использования судами решения суда кассационной инстанции в качестве "фактического прецедента" . Кроме того, верховные суды, другие высшие судебные органы, имея определенный авторитет властного органа, при обеспечении единообразного применения закона и единства судебной практики зачастую начинают претендовать на роль власти, дополняющей либо конкурирующей с законодательной. В то же время юридические формулировки судебных решений имеют совершенно иную суть и иной характер, нежели правила, устанавливаемые законодателем.

Доктрина права в романо-германской правовой семье исторически явилась источником основных принципов, постулатов права; она формирует понятийный аппарат правовой науки и юридической практики; формулирует тенденции и перспективы развития законодательства; наконец, обеспечивает теоретическую "подготовку" законодателя, предлагает научный инструментарий для толкования закона.

Совокупность определенного рода источников права и главенствующая роль, отведенная среди источников закону, - то, что объединяет страны романо-германской правовой семьи. Конечно, различия между национальными правовыми системами этих стран могут быть довольно большими. Так, различны соотношения в системе нормативных актов законодательных и подзаконных актов, законов и обычаев, методика систематизации и уровни кодификации законодательства, способы конституционного контроля; варьируются от государства к государству приемы построения системы и функций органов правосудия. Однако определяющим для данной группы стран выступает место и значение закона в установлении правовой регламентации, в системе источников права.

26.Источники права, используемые в романо-герман­ской правовой семье.

Не смотря на неоднозначность решения вопроса об «источниках права» различными юридическими школами романо-германской правовой семьи, всё же а этой семье традиционно доминирует формально-юридический подход, согласно которомуобщими для всех правовых систем этой семьи являются такие источники права нормативно-правовые акты; правовые обычаи; международные договоры; общие принципы права; правовая доктрина; судебная практика (судебные прецеденты).

При этом данные источники могут быть разбиты на группы по ряду оснований.

1) По формальной обязательности исполнения:

обязательные (нормативные) источники права - нормативно-правовые акты, международные договоры, общие принципы права и правовые обычаи:

необязательные (ненормативные) источники права - правовая доктрина, судебные решения.

2) В зависимости от юридической силы и общественного значения:

первичные; вторичные

Первичными источниками у всех государств романо-германской правовой семьи являются нормативно-правовой акт и правовой обычай.

Причем в единой иерархически построенной системе источников обязательного права ведущее место занимает именно нормативно-правовой акт (закон). Закон имеет приоритет по отношению не только обобщениям судебной практики, и межгосударственным договорам, но и к обычаю (как первичному источнику права,). Законы регулируют частную и публичную сферы общественных отношений наиболее важные вопросы общественного устройства права и свободы граждан, структуру и организацию государственной власти. Они закрепляют правовое положение физических и юридических лиц. отношения между ними Важное место среди обычных законов эанимают кодексы. Установлен судебный контроль за конституционностью действующих законов Верховенство конституционных законов обеспечивается специальными конституционными судами или верховными судебными органами.

Последнее время, в системе источников романо-герма некого права существенно возросла роль подзаконных нормативных актов, актов правительственной власти. Это ордонансы, декреты, регламенты, решения, постановления, циркуляры, инструкции, уведомления и др. Значительная часть из них появляется на свет в результате делегированного правотворчества. Парламент в пределах своей компетенции и в соответствии с конституцией делегирует полномочия правительству и его структурным подразделениям. Значение правовых актов, являющихся результатом делегированного правотворчества, определяется полномочиями издавших их органов.

Правовому обычаю как источнику права ныне уже отведена вспомогательная роль. Закон, как писаный нормативный акт, подкрепляет свою силу и общепризнанность благодаря базированию на обычае. Как правило, толкование закона, чтобы сделать его доступным для населения; осуществляют с точки зрения обычая. В то же время, роль обычая в качестве обязательного источника права варьируется в разных государствам романо-германской правовой семьи (в Швейцарии и Германии обычаи считается почти что равноценным закону источником права, а во Франции рассмотрение обычая в качестве источники права считается ужа несколько устаревшим)

Международные договоры, в результате развития международных отношений международной интеграции (особенно в рамках ЕС) сегодня начинают играть всё более мощную роль как источники права романо-германской правовой семьи.

Те международные договоры, которые ратифицированы национальными законодательными органами являются в национальных правовых системах государств романо-германской правовой семьи такими же источниками права как и законы.

Вторичные источники имеют определенную юридическую силу лишь в том случае, когда первичные источники либо отсутствуют либо являются в решении данного конкретного вопроса неясными и неполными, В то же время использование вторичных источников не является юридически-обязательным. К вторичным источникам романо-германского права принадлежат судебные прецеденты, правовые доктрины (научные работы известных ученых-юристов).

Правовая доктрина, представляя теоретические положения, а также научные теории юридического характера, ныне, являясь одним из уже неофициальных источников права, оттеснена на второй план основным официальным источником - законом

К числу источников романо-германской правовой семьи можно отнести следующие:

1. Нормативно-правовой акт. Среди нормативно-правовых актов главное место занимает закон. Среди законов наибольшей юридической силой обладают конституции. Затем следуют органические (конституционные) законы, которые, однако, существуют не во всех странах этой семьи. Кроме этого, существуют ординарные (обычные) законы. В федеративных странах романо-германской правовой семьи разделяются также федеральные законы и законы субъектов федерации. Различные страны романо-германской правовой семьи объединены в настоящее время единой концепцией, согласно которой закон обладает высшей юридической силой. Подзаконные нормативно-правовые акты должны строго соответствовать законам. Однако, это не означает, что они носят второстепенный характер, поскольку при помощи подзаконных актов регулируется масса отдельных вопросов, осуществляется дальнейшее развитие положений, установленных в законах.

2. Нормативный (международный) договор. Отличается от нормативного акта тем, что принимается отдельными государствами в результате достигнутых между ними соглашений, либо в результате присоединения какого-либо государства к существующему соглашению. Требует процедуры ратификации (подтверждения о присоединении) и имплементации (включения положений международного договора в национальную систему права). По своей юридической силе, как правило, приравнен к ординарному закону, однако ст. 15 Конституции Российской Федерации установлен приоритет нормативного договора перед законом.

3. Обычай. Обычай может стать источником права только в случае его санкционирования государством. В ряде случаев (см., например, ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации) такая санкция может быть общей. В этом случае обычай может действовать не только secundum lege (в дополнение к закону), но и praetor lege (кроме закона). Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra lege (против закона) (например, в Италии в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой Гражданского кодекса).

4. Судебная практика Роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи может быть уточнена лишь в связи с ролью закона. Еще со времен средневековья в этой правовой системе сформировалось правило: Non exemptis, sed tegibus, judicandum est (не конкретные примеры, а законы имеют юридическую силу). Однако при этом законодатель зачастую просто не успевает гибко отреагировать на изменения, происходящие в обществе, что влечет за собой необходимость толкования закона применительно к отдельным случаям. Отказ от правила прецедента, согласно которому судьи обязаны применять нормы, которые ранее уже применялись в аналогичном деле, приводит к тому, что роль судебной практики заключается в использовании не отдельных судебных решений, а их обобщений, содержащихся в интерпретационных актах. Лишь в порядке исключения из общего принципа отдельные судебные решения могут стать основой для рассмотрения последующих дел. В ФРГ и России такой авторитет придан решениям Федерального конституционного суда, в Аргентине и Колумбии - решениям верховных судов по конституционным вопросам. Научная доктрина хотя и не является источником права, но занимает важное место и в подготовке законов, и в рассмотрении отдельных дел. Это связано с тем, что сама юридическая терминология и основные юридические конструкции создаются в рамках правовой доктрины. Кроме того, следует помнить, что подготовка нормативных актов сегодня практически в всех случаях осуществляется с привлечением экспертов различных научных учреждений, что и обусловливает непосредственное влияние правовой доктрины на законодательство.

Характеристика романо-германской правовой семьи. Первой семьей, с которой мы встречаемся в современном мире, является романо-германская правовая семья.

Романо-германская правовая семья имеет длительную историю. Она связана с правом Древнего Рима, но более чем тысячелетняя эволюция значительно отдалила не только материальные и процессуальные нормы этого права, но и саму концепцию права и правовой нормы от того, что было признано во времена Августа и Юстиниана. Романо-германские правовые системы как бы продолжают римское право, они результат его эволюции, но никоим образом не являются его копией. Последнее тем более верно, что многие их элементы имеют иные источники, нежели римское право.

В настоящее время романо-германская правовая семья рассеяна по всему свету. Она вышла далеко за пределы бывшей Римской империи и распространилась на всю Латинскую Америку, значительную часть Африки, страны Ближнего Востока, Японию, Индонезию. Эта экспансия объясняется частично колонизацией, частично - теми возможностями, которые дала для рецепции юридическая техника кодификации, общепринятая романскими правовыми системами в XIX веке. Широкое распространение данной семьи и сама техника кодификации мешают увидеть элементы единства, связывающего эти различные правовые системы, которые на первый взгляд носят сугубо национальный характер и полностью отличны одна от другой. Последующие части книги, которые мы посвятим англосаксонскому праву и социалистическому праву, помогут осознать единство, которое тем не менее вопреки первому впечатлению действительно существует между многочисленными и столь различными системами романо-германской правовой семьи.

Как и в других правовых семьях, это единство не исключает, разумеется, известных различий. Возникает вопрос, не следует ли в этой связи выделить внутри романо-германской правовой семьи некоторые подгруппы:

латинские, германские или скандинавские, латиноамериканские правовые системы и т. д. Этот вопрос рассматривается в каждом из последующих разделов, посвященных историческому формированию романо-германской правовой семьи (что необходимо для понимания ее современного характера), ее структуре, наконец, системе ее источников и применяемых методов.

Романо-германская правовая система сформировалась в континентальной Европе; здесь и сейчас ее главный центр, несмотря на то, что вследствие экспансии и рецепции многочисленные неевропейские страны присоединились к этой системе или позаимствовали у нее отдельные элементы.

Датой, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского права, считается XIII век. До этого времени, вне всякого сомнения, существовали элементы, с помощью которых создавалась система; но тогда было еще рано говорить о системе и, может быть, даже о праве. Поэтому первым периодом можно считать период, предшествующий XIII веку, когда собирались материалы, но еще отсутствовали попытки синтезировать их и когда не было даже какой-либо системы. Второй период начался с возрождения изучения римского права в университетах - с этого существеннейшего события, значение и важность которого мы покажем позднее. В течение пяти веков в системе господствовала доктрина, под определяющим влиянием которой эволюционировала и правовая практика в различных государствах. Доктрина подготовила вместе со школой естественного права наступление следующего периода, в котором мы находимся и в настоящее время,- периода, где преобладает законодательство. В третьей главе исследуется распространение романо-германской правовой системы вне Европы, на других континентах.

Закат идеи права. Что собой представляло европейское право до XIII века? Существовавшие тогда элементы, с помощью которых позднее была создана романо-германская правовая система, носили характер обычного права. Римская империя знала блестящую цивилизацию, и римский гений создал юридическую систему, не имеющую прецедентов в мире. Мы не будем описывать ни эту систему, ни ее историю. В рассматриваемый период, то есть в начале XIII века, Римская империя не существовала уже многие века. Со времен варварских нашествий римляне, с одной стороны, и варвары - с другой, продолжали некоторый период жить каждые по своим законам. После обращения варваров в христианство образ жизни населения мало-помалу начал сближаться; произошло их частичное слияние, и вместе с рождающимся феодализмом на смену примитивному принципу личного закона пришли и территориальные обычаи.

Существуют некоторые документы, к которым мы можем обратиться, чтобы познакомиться как с состоянием римского права, так и с состоянием права варваров. Компиляции Юстиниана (Кодекс, Дигесты, Институции, опубликованные с 529 до 534 года, дополненные серией Новелл) на Востоке и частично в Италии, Молитвенник Алариха (506 год) во Франции и на Иберийском полуострове представляют римское право. Начиная с VI века большинство германских племен уже имело свои законы ("законы варваров"). Процесс создания этих законов продолжался до XII века, охватывая различные нордические и славянские племена.

Эти документы, однако, позволяют узнать очень мало о праве, которое применялось в Европе в XII веке. "Законы варваров" регулировали только самую незначительную часть тех общественных отношений, которые мы считаем в настоящее время регулируемыми правом. Римские компиляции, даже в их упрощенном издании Алариха, очень скоро оказались слишком сложными. Право ученых, которое мы находим в этих компиляциях, было модифицировано и заменено на практике вульгарным правом, которое и применялось спонтанно населением. Никто не стремился письменно зафиксировать нормы этого права, которые имели лишь местное значение. В Италии (Эдикт Теодориха, 500 год) и в Испании (Фуэро Июзго, 654-694 годы) остготские и вестготские вожди попытались составить единые своды норм, применявшихся к их подданным как германского, так и латинского происхождения. Но эти попытки были сведены на нет вследствие нашествия ломбардцев в Италию (565 год) и арабов в Испанию (711 год). За исключением этих попыток, власти не пытались более письменно зафиксировать существующее право; они ограничивались вмешательством по тому или иному конкретному вопросу, главным образом в области публичного права (капитуляры франков). Частная инициатива не восполняла их бездействия.

Для чего было знать и уточнять правовые нормы, если успех дела зависел от таких средств, как суждение божье, клятвы сторон, процедура очищения, судебное испытание, или просто от произвола местной власти? Для чего добиваться судебного решения, если никакая власть, располагающая силой, не обязана и не готова предоставить эту силу в распоряжение выигравшего процесс? Во мраке позднего средневековья общество вернулось к более примитивному состоянию. Право еще существовало; об этом говорит наличие институтов, призванных создавать право (рашимбурги у франков, скандинавские лагманы, исландские эосагари, ирландские бреоны, англосаксонские визаны). Но господство права прекратилось. Между частными лицами и между социальными группами споры разрешались по закону сильного или произвольной властью вождя. Несомненно, более важное значение, чем право, имел в эту эпоху арбитраж, который стремился не столько предоставить каждому то, что ему принадлежит по справедливости, сколько сохранить солидарность группы, обеспечить мирное сосуществование между соперничающими группами и установить мир в обществе. Отброшен сам идеал общества, основанного на праве. Христианское общество основывалось скорее на идеях братства и милосердия. Святой Павел в своем первом послании коринфянам рекомендовал верующим подчиниться посредничеству своих пасторов или своих святых братьев, а не обращаться в суды. Святой Августин защищал тот же тезис. Немецкая пословица XVI века гласит: "Юристы - плохие христиане"; хотя ее применяли преимущественно к романистам, поговорка тем не менее относится ко всем юристам: само право считалось плохой вещью.

Возрождение идеи права. Создание романо-германской правовой семьи связано с возрождением, которое произошло в XIII и XIII веках на западе Европы. Это возрождение проявилось во всех планах; одним из его важных аспектов был аспект юридический. Новое общество вновь осознало необходимость права; оно начало понимать, что только право может обеспечить порядок и безопасность, которых требует божественный замысел и которые необходимы для прогресса. Идеал христианского общества, основанного на милосердии, был отброшен, равно как и идея создания на Земле града божьего. Сама церковь стала более отчетливо различать религиозное общество верующих и светское общество, суд совести и правосудие и создала в эту эпоху каноническое частное право. В XIII веке уже перестали смешивать религию и мораль с гражданским порядком и правом; за правом вновь была признана его собственная роль и автономия, которые отныне стали характерными для западных образа мысли и цивилизации.

Идея, что общество должно управляться правом и подчиняться нормам разума, не была совершенно новой. В отношениях между частными лицами она допускалась римлянами. Но возврат к этой идее в XII веке - революционный шаг. Философы и юристы требовали, чтобы общественные отношения были основаны на праве и чтобы был положен конец режиму анархии и произвола, царившему в течение веков. Они хотели нового права, основанного на справедливости, постигнуть которую позволяет разум; они одновременно осуждали произвол и отвергали обращение в гражданских отношениях к сверхъестественному. Это движение в XII и XIII веках столь же революционно, как в XVIII веке движение за замену личной власти демократией или движение XX века, которое стремится заменить анархию капиталистического строя марксистской общественной организацией. Гражданское общество должно основываться на праве: право должно обеспечить в гражданском обществе порядок и прогресс. Эти идеи становятся господствующими в Западной Европе в XII и XIII веках и будут там безраздельно царить вплоть до наших дней.

Зарождение романо-германской правовой системы в XII и ХIII веках никоим образом не является результатом утверждения политической власти или централизации, осуществленной королевской властью. Этим романо-германская правовая система отличается от английского права, где развитие общего права было связано с усилением королевской власти и с существованием сильно централизованных королевских судов. На Европейском континенте ничего подобного не наблюдалось. Система романо-германского права, напротив, утверждается в эпоху, когда Европа не только не составляет единого целого, но сама идея такого рода кажется несбыточной. В эту эпоху становится очевидным, что усилия папства или империи не приведут к восстановлению в политическом плане единства Римской империи. Система романо-германского права никогда не основывалась ни на чем ином, кроме общности культуры. Она возникла и продолжала существовать независимо от каких-либо политических целей; это важно подчеркнуть.

Основным источником, откуда распространились новые идеи, благоприятствуя тем самым возрождению права, стали возникшие в Западной Европе очаги культуры. Главная роль при этом принадлежала университетам, из которых первым и наиболее известным был Болонский университет в Италии. Поэтому важно знать, какие цели ставили перед собой университеты и как они в течение веков выработали право ученых, ставшее, несмотря на границы между государствами, общим для всей Европы. Мы исследуем в дальнейшем применявшееся судами вульгарное право, которое менялось от государства к государству и от района к району, и увидим, как оно в той или иной мере подверглось влиянию права ученых, преподававшегося в университетах.

Право - модель социальной организации. В университетах не преподавали "практическое право". Университетский профессор учил методу, позволявшему создавать самые справедливые по содержанию нормы, более всего соответствующие морали и благоприятствующие нормальной жизни общества. Он видел свою роль не в том, чтобы описывать существующую практику или давать практические советы, как эффективно реализовать правовые нормы.

В университетах право рассматривалось как модель социальной организации. Его изучение не было акцентировано на судебном разбирательстве или исполнении вынесенных решений: оно оставляло в стороне процессуальные процедуры, доказательства, способы исполнения, отдавая их на откуп административной регламентации и практическим установкам. Университетская наука обращена к праву в его связи с философией, теологией и религией, она указывает судьям, как решать дела на основе справедливости, предписывает правила, которым добропорядочные люди должны следовать в своем социальном поведении. Право, как и мораль,- это должное (то, что нужно делать), а не сущее (то, что практически происходит). Возможно ли преподавание морали, ограниченное описанием того, что человек обычно делает, без указания на то, как следует поступать и жить? Это справедливо и в отношении права.

Можно ли было вообще вести в средние века такое преподавание права, которое базировалось бы на том, что мы сегодня называем позитивным правом? Ведь в большинстве стран оно находилось в хаотическом, неопределенном состоянии, было чрезвычайно раздробленным, иногда варварским. Италия и Франция, где появились новые формы изучения права, не имели своего национального права; в этих странах, где не было еще единого общепризнанного суверена, продолжал господствовать феодальный режим. Такое же положение имело место в Испании и Португалии, где короли лишь возглавляли всегда непрочные союзы, направленные против мусульман. В Англии общее право в то время еще только начало складываться и наступать на местные обычаи. Под угрозой остаться местными школами процессуального права, не имеющими ни авторитета, ни престижа, ни средств, университеты должны были преподавать что-то иное, нежели местное право. Более того, именно чтобы подняться над этим местным правом, выйти за рамки отсталого позитивного права, и были возрождены исследования римского права. Ни один европейский университет не мог, таким образом, взять в качестве основы преподавания позитивное (местное или региональное) право, так как в глазах университета оно не выражало справедливости и, следовательно, не было правом.

Престиж римского права. В противовес разнобою и несовершенству местных обычаев существовало право, пригодное для изучения и восхищавшее всех - и профессоров, и студентов. Это было римское право. В то же время с этим правом легко было ознакомиться: кодификации Юстиниана излагали его нормы на языке, который церковь сохранила и упростила, на языке, которым пользовались все канцлерства и все ученые,- на латыни. Римское право было правом блестящей цивилизации, простиравшейся от Средиземного моря до Северного, от Византии до Бретани, вызывавшей в душе современников похожее на ностальгию чувство единства, утраченного христианским миром.

Римское право, которым руководствовалась церковь и которое было основой канонического права, внесшего в него лишь небольшие дополнения и обновления, длительное время подвергалось критике. Говорилось, что оно создано языческим миром, было плодом цивилизации, которая не знала Христа, что оно связано с философией, противоречащей взглядам Евангелия, святых отцов церкви и христианства.

Построить общество на основе римского права, принять его за образец - не было ли это нарушением божественного закона, поисками справедливости за счет и в ущерб милосердию?

Фома Аквинский в начале XIII века положил конец этой критике. Его труды, использующие труды Аристотеля и показывающие, что дохристианская философия, основывавшаяся на разуме, в значительной степени соответствовала божественному закону, способствовали "изгнанию чертей" из римского права.

Творчество Фомы Аквинского знаменовало окончательный отказ от всяких попыток построить гражданское общество по апостолическому образцу, основанному на милосердии. С трудами Фомы Аквинского исчезло последнее препятствие на пути возрождения изучения римского права.

Преподавание национального права. Основой преподавания права во всех университетах Европы стало, таким образом, римское право и наряду с ним каноническое право. И лишь значительно позднее в университетах начали преподавать национальное право. Шведское право преподается в Уппсале с 1620 года, кафедра французского права была создана в Сорбонне в Париже в 1679 году. Но в большинстве стран национальное право начали преподавать в университетах лишь в XVIII веке: в 1707 году-в Виттенберге, первом университете, где преподавалось немецкое право; в 1741 году - в Испании; в 1758 году- в Оксфорде и в 1800 году- в Кембридже в Англии; в 1772 году -в Португалии. До XIX века и до периода национальных кодификаций римское право преподавалось во всех университетах, и его изучение составляло основу образования; преподавание же национального права имело второстепенное значение. Нужно ясно отдавать себе отчет во всех этих фактах, в бесспорно первостепенном значении изучения римского права во всех университетах в течение многих веков. Этот феномен возрождения изучения римского права вышел по своему значению за рамки Болонского университета, с одной стороны, и за пределы XII и XIII веков - с другой.

Модернизация пандектного права. Преподавание римского права в университетах претерпело определенную эволюцию; ряд школ, каждая со своими задачами и своими собственными методами, сменяли друг друга. Первая из них - школа глоссаторов - стремилась установить первоначальный смысл римских законов. Многие разделы кодификации Юстиниана были к тому времени забыты, поскольку они говорили или об уже исчезнувших отношениях (например, рабстве), или об отношениях, регламентацию которых взяло на себя каноническое право церкви (браке, завещании). Итогом работы представителей этой школы явился в XIII веке обобщающий труд Аккурсия, в который вошло около 96 тысяч глосс. Со школой постглоссаторов в XIV веке связана новая тенденция. Эта школа провела совершенно другую работу: римское право было очищено и подвергнуто переработке. Таким образом оно было подготовлено для совершенно нового дальнейшего развития (торговое право, международное частное право) и в то же время систематизировано и приведено в состояние, резко контрастирующее с хаосом дигест и с казуистическим и эмпирическим духом юрисконсультов Рима. Отныне юристы стремились практически использовать римское право, приспособить его решения к новым условиям. В XIV и XV веках под названием "usus modernus Pandectarum" в университетах преподается римское право, сильно видоизмененное под влиянием канонического права. В соответствии со схоластическим методом при решении различных проблем делались ссылки на мнения Бартола, Бальда, Азо и других постглоссаторов; существенное место занимали также попытки опереться на "общее мнение сведущих" (communis opinio doctrum).

Общее право Европы и английское общее право. Описанная выше эволюция помогает понять, что же такое романо-германская правовая система. Эта система - величественное здание, воздвигнутое европейской наукой,-стремится показать юристам цели их деятельности, словарь и методы, ориентировать их в поисках справедливых решений. Это творение университетов нельзя понять, не обратившись к понятию естественного права. Все относящиеся сюда школы стремились найти, опираясь на римские тексты, самые справедливые нормы, правила, соответствующие такому общественному порядку, который отвечает самой природе вещей. Университеты не претендовали на создание позитивного права, они не были уполномочены устанавливать нормы, которые судьи и юристы-практики во всех странах должны и обязаны применять. Эти характерные черты романо-германской правовой системы особенно интересно отметить в наше время, когда вновь стали говорить о Европе и о европейском праве. Романо-германская правовая система объединила народы Европы, уважая при этом и существующие между ними различия, без которых Европа не была бы тем, чем она является, и той, какой мы хотим ее видеть.

Общее право (jus commune) континентальной Европы всегда существенно отличалось по своей природе от английского общего права (common law), которое представляет собой единое право, применяемое королевскими судами в Англии. Следует отметить также гибкость общего европейского права, связанную с его природой и с его авторитетом, основанным только на убеждении. Негибкость английского общего права как системы позитивного права, основанном на процессуальных правилах, привела к необходимости создания в Англии норм, именуемых нормами справедливости, призванных дополнять и исправлять общее право. Такая необходимость никогда не чувствовалась в странах романо-германской правовой семьи, и поэтому во всех этих странах не существует основного подразделения английского права на общее право и право справедливости. Идея строгого права, которое не будет "справедливым", противоречит самой концепции права в том виде, как ее понимали в университетах. Совершенно очевидно, что они не могли предлагать такое строгое право в качестве образца: в их глазах оно не является правом.

Школа естественного права. Систематизированное и приспособленное юристами к нуждам нового общества право, преподававшееся в университетах, начиная с эпохи постглоссаторов все более и более отходит от права Юстиниана. Оно становится систематизированным правом, основанным на разуме и предназначенным в силу этого для всеобщего применения. Забота об уважении римского права уступает в университетах место стремлению установить и изложить принципы права, являющиеся во всех отношениях выражением рациональных начал. Новая школа, именуемая доктриной естественного права, побеждает в университетах в XVII и XVIII веках.

Эта школа во многих существенных отношениях отличается от постглоссаторов. Она отказалась от схоластического метода, стремилась, подражая точным наукам, видеть в праве логическую аксиоматизированную систему. Она отходит от идеи естественного порядка вещей, основанного на воле бога, ставит в центр любого общественного строя человека, подчеркивая его неотъемлемые "естественные права". Отныне в юридической мысли воцарилась идея субъективного права.

Вопреки своему неудачному наименованию школа естественного права видела в праве не какое-то естественное явление (как продиктованная богом природа вещей у постглоссаторов), а творение человеческого разума, признанного отныне единственной направляющей право силой. В эпоху господства философии просвещения юристы вдохновлялись идеей универсализма и стремились к созданию таких норм справедливости, которые образуют всеобщее неизменное для всех времен и народов право. Эти установки усилили тенденцию к слиянию местных и региональных обычаев. Выдвижение на первый план разума как силы, творящей право, подчеркивало новую важную роль, отводимую закону, и открывало путь к кодификациям.

Естественно-правовая школа полностью обновила науку права и ее методы, чему способствовали ее аксиоматические установки и подчеркивание роли законодательства. Что же касается материального содержания права, то итоги деятельности этой школы различны в частном праве, с одной стороны, и в публичном - с другой.

В области частного права школа естественного права отнюдь не была революционной. Она не отказалась от решений, восходивших к постглоссаторам. Такие решения можно встретить у Греция, Дома, Стэйра в Шотландии, Гуго - в Германии, с той оговоркой, что эти решения соответствуют "разуму". Школа естественного права требовала лишь, чтобы нормы римского права применялись там, где это уместно, и в той мере. в какой они не противоречили разуму, справедливости, сознанию и потребностям общества, каким оно было в XVII-XVIII веках. Таким образом, для школы естественного права характерен не отказ от римского права, а новый, более прогрессивный подход к его применению и толкованию. Она отрицательно относилась к действовавшим в Италии, Испании и Португалии нормам, предписывавшим в обязательном порядке следовать "общему мнению сведущих", и, наоборот, поддерживала позицию тех стран, в которых, как во Франции, римское право действовало лишь в той мере, в какой оно выступало как "писаный разум". В области частного права естественное право не предложило практике никакой системы вместо римского права; оно занималось лишь деталями - согласованием его решений, а в случае необходимости и их модернизацией, но не созданием новых основ частного права.

В области публичного права все обстоит совершенно иначе. Здесь римское право не могло служить образцом. И школа естественного права, в дополнение к давней деятельности университетов, предложила модели конституции, административной практики, уголовного права, выводимых из "разума". Эти разумные модели в значительной степени были созданы по английскому образцу, так как английское право, не выдерживавшее сравнения в области частного права с римским правом, возникнув для регулирования отношений между Короной и частными лицами, лучше, чем какое-либо другое право, примиряло нужды администрации и полиции со свободой подданных.

Школа естественного права требовала, чтобы наряду с частным правом, основанным на римском праве, Европа выработала и недостающие ей нормы публичного права, выражающие естественные права человека и гарантирующие свободу человеческой личности.

Возврат к идее права. Движение за возрождение римского права, развернувшееся в университетах, было, как и все идейные движения, подвержено одной опасности - остаться академическим. Университеты проповедовали новую систему общественной организации; они учили, что гражданское общество должно управляться правом, и утверждали, что лучшим, единственно мыслимым правом является римское право. Оставалось лишь убедить в этом население, правителей и особенно судей, от которых главным образом и зависело в ту эпоху не только само применение права, но и выбор применяемого права. В какой же мере идеи, преподаваемые в университетах, были восприняты и каким образом предлагаемая ими модель стала действующим правом в различных странах Европы?

Идея о том, что общество должно управляться правом, была признана в XIII веке. Очень важное событие со всей ясностью продемонстрировало испытываемую обществом той эпохи нужду в возврате идеи права: решение IV Вселенского собора в Латране в 1215 году запретило церковникам принимать участие в судебных процессах, где применялись ордалии, или так называемый божий суд. Это запрещение наметило решительный поворот. Гражданское общество не могло управляться правом до тех пор, пока исход судебного процесса зависел от обращения к сверхъестественным силам. Само изучение права было лишено всякого практического интереса, пока при разрешении спора использовалась инквизиционная система доказательств. В результате принятого IV собором в Латране решения, отвергшего эту систему доказательств, в континентальной Европе был введен новый, рациональный процесс по образцу канонического права. Это открыло путь к господству права.

Возрождение идеи права - один из аспектов эпохи Возрождения XII-XIII веков. Решение Латранского собора четко выражает новые идеи и требования. Однако оно не показывает, как обрести вновь идею права и на каких основах будет создано новое право.

Возможности, открывшиеся для эволюции права. Университеты, в которых возрождалось изучение римского права, предлагали одно решение: вновь ввести в действие римское право. Однако возможно было и другое решение:

создать новое право на основе существующих обычаев или - за отсутствием таковых - на основе судебной практики. Можно было взять полностью готовое право и принять его; но можно было и создать по мере необходимости что-то совсем новое. Второе решение, как мы знаем, возобладало в Англии, где была создана новая система права - система общего права. Особые условия Англии помешали судам рассматривать право в том плане, как это предлагали университеты. Система права, проповедуемая университетами, не была принята, в частности, потому, что английский процесс не позволял всесторонне рассматривать право под углом зрения морали и политики. Римское право было, может быть, само по себе наилучшим правом, которое и следовало бы применять, но для Англии это оказалось невозможным.

Следует также отметить попытку школы права, которая в Павии предложила в качестве образца не римское право, а ломбардское. Эта попытка, однако, не удалась. Ломбардское право сохранило свою силу и в известной степени распространилось в Италии, но не перешло границ этой страны, и никакой университет, кроме Павийского, не принял его в качестве основы преподавания.

В странах континентальной Европы в отличие от Англии было принято решение, предлагавшееся университетам. Отсюда и ведет свое начало романо-германская правовая семья: в эту семью входят страны, в которых способы создания позитивного права и его содержание испытали сильное влияние университетского права.

Судебная организация и процесс. В отличие от того, что произошло в Англии, процессуальные факторы не только не помешали, но, наоборот, способствовали романизации права в Западной Европе. После IV Латранского собора и заимствований из канонического права в странах этого региона утвердилась новая форма процесса, более рациональная, но одновременно и более сложная, не устная, а письменная. Ее появление повлекло серьезные реформы в судебной организации. Постепенно ушла в прошлое каролингская система, когда судья выступал лишь как руководитель процесса, а то, какой обычай должен применяться, определяли эшевены, и они же выносили решение. Отправление правосудия в XIII-XVI веках становится делом юристов, получивших университетское образование на основе римского права.

Складывавшееся таким путем право имело значительное влияние, что легко объяснимо условиями той эпохи. Право в средние века не имело полноты и стабильности, какие оно приобрело в наше время. Власть не брала на себя руководство его развитием. Право понималось как выражение справедливости (id quod justum est) и не отождествлялось с приказами суверена. Поэтому весьма важная роль в выработке и формулировании правовых норм ложилась на судебную практику, руководимую доктриной. В этих условиях модель права, которой учили в университетах, отнюдь не была идеальным мыслительным творением, оторванным от практики и не влиявшим на нее.

Возрождение изучения римского права и его рецепция. Каковы были размеры этого влияния и как оно осуществлялось?

Возрождение изучения римского права отнюдь не обязательно имело следствием повсеместное восприятие на практике предлагавшихся университетами решений. Следствием этого возрождения было прежде всего возвращение Европы к "чувству права", к уважению права, пониманию его значения для обеспечения порядка и прогресса общества. Это "чувство права" было потеряно в Европе после падения Римской империи, и здесь, как и на Дальнем Востоке или в примитивных обществах, большее значение, чем право, приобрели согласительные процедуры и поиски компромисса. Университеты показали ценность права и ту незаменимую роль, которую оно призвано играть в обществе. В этом состоит значение возрождения изучения римского права независимо от рецепции самого права. Была возрождена концепция, видевшая в праве основу гражданского порядка.

Кроме того, возрождение изучения римского права означало, что стали применять термины римского права, использовать принятые в нем структуру и понятия. Деление права на публичное и частное, классификация прав на вещные и личные, понятия пользования, сервитута, давности, представительства, найма были восприняты юристами, воспитанными на базе римского права.

Возрождение изучения римского права - вот главное, что отмечает возникновение романо-германской правовой семьи. Страны, входящие в эту семью,- это исторически те страны, в которых юристы и практики получали правовое образование в университетах, восприняли правовые концепции, взгляды и образ мыслей школы римского права.

Неважно, что основной практический материал - действующие нормы - они получали из местных, а не римских источников. Рецепция римских решений -это совершенно иной вопрос, и он имеет второстепенное значение. Университеты никогда не стремились навязать то или иное римское решение, они никогда не были наднациональными учреждениями, уполномоченными применять право. Университеты просто учили, как нужно понимать право, и, исходя из норм римского права, стремились показать, какое, по их мнению; право было наилучшим и как можно его познать. Они стремились лишь убеждать, а не внедрять властно единообразные нормы.

Необходимая эволюция обычаев. Если верно, что возрождение изучения римского права следует отличать от самой его рецепции, то также верно и то, что в силу влияния университетов повсюду усилился и авторитет римского права как такового, а также непосредственно входящих в него и производных от него правовых норм.

Право, применявшееся на практике, в принципе не изменилось, но отныне к нему подходили более критично. Право не могло играть свою роль регулятора общественных отношений, не став действительно правом, не приобретя определенности, всеобщности применения на всей территории страны и справедливый характер в том смысле, как понимало справедливость в праве общественное мнение того времени. Для всего этого была нужна способность права приспосабливаться к новым условиям, как того требует переходная эпоха.

Местные обычаи, меняющиеся от города к городу, были отброшены. Они были приемлемы лишь в условиях замкнутой экономики; их трудно было узнать, и трудно на них ссылаться. Местные обычаи сохранялись лишь в том случае, если в силу определенной перегруппировки они получили географически более широкую сферу применения и если была осуществлена компиляция, позволяющая легко ознакомиться с ними. В противном случае эти обычаи неизбежно были обречены на исчезновение; чаще всего на практике их заменяли правом ученых, университетов. Распространение римского права задерживалось лишь в том случае, если оно сталкивалось с крупными источниками обычного права (например, во Франции в XIII веке - с трудом Бомануара, в Германии - с "Саксонским зерцалом"). Можно было ограничить распространение римского права, создав новые законодательные компиляции, какими были в XIII веке в Испании Siete Partidas, или просто отредактировав обычаи, как это было сделано во Франции в середине XV века в ордонансе Монтие-Тур (1454 год).

Рассмотрим коротко эти компиляции, представлявшие собой отредактированные сборники или комментарии обычаев. Больше всего поражает фрагментарный характер этих компиляций, в частности французских. Как правило, там собраны лишь обычаи, касающиеся тех общественных отношений, которые существовали уже до XIII века: семейные отношения, земельный режим, наследование. В этих областях можно было сохранить старые нормы, но обычаи не давали никакой базы для развития новых отношений. Они были приемлемы, чтобы составить jus civile (право граждан), в узком смысле слова-право какого-либо определенного общества; но они не могли образовать jus gentium (право народов) и включить отношения, выходящие за территориальные границы применения обычаев.

Право, преподававшееся в университетах, не было связано ни с определенной территорией, ни с прошлым. Творение разума, оно стояло выше местных обстоятельств и традиций. Оно способно было дать регламентацию отношений нового типа, в том числе с участием иностранцев. Обычаи - это право традиционалистских и закрытых обществ. Право университетов универсально и открывает путь к будущему. Это объясняет его распространение и его рецепцию.

Формы распространения общего для всех права. Распространение и влияние или рецепция? Обычно употребляются обе эти формулы, но нельзя сказать, что одна из них говорит о большей степени романизации, чем другая. Между правом, подлежащим в принципе применению, но знающим ряд исключений, и правом, которое применяется в качестве дополнительного средства для заполнения пробелов, практически нет значительной разницы. Важно лишь число исключений или объем той части местного права, которую римское право в случае необходимости заменяет на основе властных предписаний или убеждения.

Во Франции, например, римское право повсюду было принято в качестве "писаного разума" в силу его авторитета, а не потому, что за ним стоят какие-то властные начала. Король Франции являлся господином в своем королевстве и не признавал обязательной силы римского права. В качестве "писаного разума" оно находило свое применение и на юге страны - в областях писаного права - и на севере страны - в областях обычного права.

В Священной империи римское право было реципировано в принципе и, таким образом, применялось как действующее право, за исключением некоторых областей, где рецепции не было и римское право имело лишь значение "писаного разума"; так было в швейцарских кантонах, в странах, где сохраняло свое действие "Саксонское зерцало". Что же касается фактического влияния римского права, то между этими частями империи нет большой разницы. То же самое можно сказать об Испании, где римское право было реципировано в Каталонии, а в Кастилии и Леоне действовало лишь в качестве "писаного разума".

Во Франции распространение римского права тормозилось наличием особой процедуры, которая позволяла суду найти обычную норму, подлежавшую применению. С другой стороны, здесь еще в начале XIV века, до того как постглоссаторы занялись приспособлением римского права к новым условиям, был создан Большой королевский суд - Парижский парламент, который оказался способен выполнить, хотя и на иной основе, ту же задачу. В Скандинавских странах распространение римского права также задержалось, ибо действовавшее право к этому моменту было уже унифицировано и обычай действовал на всей территории страны.

Иной была ситуация в Германии и Италии. Здесь не существовало никаких процедур, позволявших установить содержание обычаев, и от судей нельзя было ожидать их достаточно полного знания. В Италии в XIII веке часто прибегали к помощи странствующих судей, которых специально искали за пределами страны, полагая, что они будут независимы и беспристрастны. В Германии в XIV веке сложилась практика, приводящая к аналогичным результатам,-так называемая пересылка дел. Судебная система выглядела тогда весьма хаотично - только в Саксонии было более двух тысяч судов. Чтобы обеспечить надлежащее решение, дело посылали в один из университетов, расположенных далеко от суда, и получали от него ответ, как следует поступать. Подобная практика обеспечивала преобладание римского права, ибо дело в итоге решалось на основании не местных обычаев, а на "общем мнении сведущих" - communis opinio doctorum.

Официальные и частные компиляции. Создававшиеся в XIII-XVIII веках в разных странах официальные и частные компиляции преследовали цель фиксации обычаев и в некоторых отношениях тормозили, хотя и слабо, распространение римского права.

В одних случаях редакторы обычаев только фиксировали их содержание; тогда их работа тотчас же выявляла имеющиеся пробелы, архаизмы и недостатки обычаев. Обычаи не могут претендовать на то, чтобы составить полную систему права, необходимую для регулирования новых отношений; они неизбежно носят характер "частного закона", поправки к системе, принципы которой надо искать вовне. Это относится, в частности, к сборникам французских обычаев второй половины XV и первой половины XVI века, составленным по приказу Карла VII.

В других случаях редакторы обычаев пытались представить их как достаточно полную систему, пригодную для всех обстоятельств: они могли добиться этого, лишь проведя новую творческую работу, которая фактически нередко являлась привнесением принципов римского права. Так было, например, с испанскими Siete Partidas. В этих компиляциях кастильский король Альфонс Х Мудрый вернулся к испанской традиции "Книги судей" и хотел примирить нормы обычного права Кастилии, с одной стороны, и нормы римского и канонического права, проповедуемые университетами и церковью,- с другой. В большей мере, чем другие компиляции той эпохи, эти носят реформистский характер. Они опередили свое время и поэтому, будучи составленными в 1265 году, лишь в 1348 году обрели силу закона на основании ордонанса Алькала. Их влияние распространилось, помимо Кастилии, на всю Испанию и всю Португалию, и они в значительной степени способствовали романизации норм испанского и португальского права.

Простое желание представить обычай в качестве общерегионального неизбежно приводило его редакторов к необходимости отбросить частности местного характера. При выборе между несколькими решениями составители, несомненно, предпочитали решения, более всего соответствующие римским нормам.

По мере того как шло время, наука римского права все более и более становилась просто наукой права; римское право, преподававшееся в университетах, стало восприниматься как "писаный разум" всего христианского мира. Влияние римского права росло по мере того, как появлялись более поздние компиляции. Об этом со всей ясностью свидетельствует преобразование обычного и партикулярного права во Франции и в Германии. Единственное исключение составляют кодификации, которые были проведены в Норвегии (1683 год), Дании (1687 год), в Швеции и Финляндии (1734 год). Следует также особо оговорить эволюцию в православных странах, не имевших в то время университетов и оторванных от остальной части христианства.

Роль французского парламента. Рассмотрим более подробно, как в разных странах развивалось право под воздействием судебной практики.

Во Франции уже в конце XII века на местах, в судебных округах (бальяжах) и сенешальствах существовала хорошо организованная королевская юстиция. В середине XIII века происходит специализация в рамках Суда королевской курии. Парижский парламент и позднее провинциальные парламенты выступают как независимые суды, участвующие в управлении королевством. Они не были строго связаны обычаем или римским правом и могли основывать свои решения на различных источниках права. Их связь с королевской властью вообще давала им возможность отойти от буквы права и строить решение на справедливости. Французские судьи всегда чувствовали себя свободными в отношении университетов и преподававшегося там римского права. Наука - это одно, а управление страной - другое. Французские парламенты стремились модернизировать право, но руководствовались при этом самыми различными факторами. Римское право в их глазах обладало престижем в определенных областях (например, договоры), и здесь следовали его установлениям. Но в целом во Франции к римскому праву относились лишь как к "писаному разуму", но не как к общему действующему праву. Таковым во Франции скорее считалась судебная практика парламентов, о значимости которой свидетельствуют ее сборники. В XVI и XVII веках стали особенно частыми такие решения - прежде всего в области процесса и гражданского права,- по которым можно было предугадать, как в будущем поступит парламент при таких же обстоятельствах. И вообще "прецеденты", на которые часто ссылались, играли в эту эпоху во Франции не меньшую, а даже большую роль, чем в тогдашней Англии. Имея в виду судебную практику парламентов, можно даже говорить о Франции XVIII века как о стране "общего обычного права", во многом отличного от римского права.

Немецкое частное право. Иной была ситуация в Германии. С XIII века в этой стране не было централизованной судебной системы. Имперский суд, обладавший весьма узкой компетенцией, не имел ни определенного местопребывания, ни постоянного состава судей, ни возможности приводить свои решения в исполнение. Активность нового суда - Каммергерихта, основанного в 1495 году императором Максимилианом,- также осталась ограниченной. В этих условиях судебная практика имела в Германии значение лишь в региональных масштабах, в рамках отдельных немецких государств. Она не смогла создать систему немецкого права, и тем самым была открыта дорога рецепции римского права.

Можно говорить лишь о немецком частном праве, да и то в значительно меньшей мере, чем применительно к Франции. Однако еще до рецепции римского права в Германии появилось новое право городов, замечательный пример которого дает Ганза. Часто статут одного города копировал статут другого. Сложился обычай при толковании статута обращаться за консультацией в суд того города, с которого был скопирован данный статут. Такая практика могла бы привести к частичному созданию общего немецкого права хотя бы в области торговли. Однако эта практика прекратилась в XVI веке, поскольку каждый немецкий князь желал обладать в своем государстве монополией на правосудие. Правда, в это же время городские суды оказались под контролем юристов.

В XVIII веке некоторые авторы пытались систематизировать германское право, противопоставив его праву, основанному на рецепции римского права. Но было слишком поздно. Римское право заняло прочные позиции, и попытка дероманизировать действовавшее в стране право и придать ему национальный характер не удалась.

Еще более типичен опыт исторической школы права в XIX веке, которая утверждала необходимость спонтанного развития права, подобного развитию нравов и языка и отражающего конкретно-исторический уровень цивилизации в каждой стране. Но в силу любопытной логики глава этой школы Савиньи пришел к обоснованию рецепции римского права и даже к требованию более строгого применения римского права в Германии. По его мнению, признанными выразителями духа народа в области права являются юристы, которые хотят применять римское право. Замечание Салейля о том, что "желание устранить римское право при создании кодекса значило бы (в конце XIX века) создать немецкий кодекс без немецкого права", было совершенно верно: римское право стало в ту эпоху национальным правом Германии". Часто говорят, что французский Гражданский кодекс содержит больше германских элементов, чем германское Гражданское уложение2. Бесспорно римское влияние и на австрийское Гражданское уложение 1811 года.

Латинские страны. Само собой разумеется, что римское право стало "общим правом" в таких странах, как Италия, Испания, Португалия. Здесь римское право и без рецепции представляло собой общепризнанный обычай... На Иберийском полуострове этому сильно способствовали Siete Partidas, оттеснившие местные обычаи, которые могли бы противостоять римскому праву.

Опасность состояла в другом, а именно в окостенении права в результате слишком большой привязанности к учениям постглоссаторов. Но под влиянием школы естественного права ситуация менялась. В Савойе в 1729 году и в Неаполе в 1774 году этот процесс был ускорен вмешательством законодателя, который запретил судьям ссылаться в обоснование их решений на "commonus omnia doctorum". При отсутствии закона решения должны были основываться на разуме.

Аналогичный процесс прошел и в Португалии, где в 1769 году один из законов маркиза де Помбаля освободил судей от строгой обязанности следовать высказываниям Аккурсия и Бартола (что было предписано Ордонансами 1603 и 1643 годов). Отныне этими высказываниями надлежало руководствоваться только тогда, когда они соответствовали здравому разуму.

Законодательство. Нам осталось рассмотреть, какую роль играло в рассматриваемый период законодательство. В строго юридическом плане его роль была незначительна. Согласно представлениям, господствовавшим в средние века, право существовало независимо от приказов властей; суверен не был уполномочен ни создавать, ни изменять право. Суверен выполнял чисто административные функции; он мог вмешиваться только в целях организации и облегчения отправления правосудия, помогать формулированию права, которое он не создавал. Изданием ордонансов, эдиктов или путем такой административной практики, как приказы о недействительности, суверен мог исправить некоторые судебные ошибки; он вправе был также создавать суды и регламентировать их процедуру. Строго говоря, суверен не создавал сам и законы. Эта концепция сохранилась и до наших дней в мусульманском праве. Суверен издает лишь указания по применению принципов права, которое создано независимо от него другими источниками.

Как следствие таких взглядов на законодательство, ордонансы, издававшиеся в Европе в рассматриваемый период, играли важную роль лишь в организации управления и вообще в сфере публичного права, включая уголовное право. Единственный более или менее значимый имперский акт в Германии-это Каролина (1532 год), говорящая об уголовном праве.

Что касается частного права, то значение законодательства здесь куда меньше. Далее модернизации обычаев власти не шли. Французские короли были заинтересованы в сохранении обычаев. Неправильно существующее мнение, будто они активно способствовали утверждению римского права как якобы помогавшего им в установлении и обосновании абсолютной власти. Даже позднее абсолютные монархи не считали себя свободными в возможности изменять нормы частного права. Они не поддержали имевших место попыток осуществить унификацию частного права. За все время до 1789 года можно насчитать не более дюжины ордонансов, затрагивавших сферы частного права". Ордонансы XVI века (Виллье-Коттере, Мулэн) регламентировали процесс и доказательства. Ордонансы Кольбера в XVII веке ограничились сферой отправления правосудия (Ордонанс о гражданском процессе). Они лишь косвенно затрагивали частное право (ордонансы о торговле и мореплавании). Ордонансы Да-гессо в XVIII веке имели своим объектом частное право, но им придан вид систематизированного изложения норм обычая; король и здесь не считал, что он по своей воле может изменить право.

Школа естественного права в XVIII веке порывает с этой традиционной концепцией. Она далека от того, чтобы признавать всемогущество суверена и считать законами приказы, принятые им единолично. Но она готова видеть в суверене законодателя; она признает за ним полномочия изменять право для исправления прошлых ошибок и придавать авторитет нормам, полностью соответствующим естественному праву. Под влиянием этих идей страны Европейского континента стали ориентироваться на новую форму кодификации, весьма отличавшуюся от предшествовавших компиляций. Кодификация подводит нас к новому периоду в истории романо-германской правовой семьи, к периоду, когда функции создания н развития права осуществляет главным образом законодатель.

К основным признакам, раскрывающим содержание этой правовой семьи, отличающим ее от других, прежде всего от англосаксонской, относятся историческое возникновение и эволюция развития; рецепция римского права; иерархия источников права и верховенство закона; судоустройство и судебные кадры и др.

Романо-германская правовая семья исторически сложилась первоначально в континентальной Европе, поэтому ее еще называют и континентальной в результате накопления многовекового технико-юридического опыта и развития специфической правовой культуры и правовых традиций.

Создание романо-германской правовой системы связано с возрождением, происходившим в Западной Европе в XII-XIII вв. Новое общество осознало необходимость права; оно начало понимать, что только право может обеспечить порядок и безопасность. За правом вновь была признана его собственная относительно самостоятельная роль.

Основным источником идей возрождения и создания нового права являлись университеты и церковь как очаги культуры.

Рецепция римского права означала:

во-первых, возрождение изучения римского права в университетах, в ходе которого осуществлялось восприятие правовых концепций, взглядов и образа мыслей школы римского права;

во-вторых, применение терминов римского права, использование принятых в нем структур и понятий (деление на частное и публичное, классификация прав на вещные и личные, понятия пользования, сервитута, давности, представительства, найма и др.).

В течение длительного времени основным источником права в романо-германской правовой системе была доктрина именно в университетах (в период XXIII-XIX вв.) были главным образом выработаны основные принципы права. И лишь с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона.

Значение доктрины проявляется в том, что именно она создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель. Важная роль доктрины состоит также в установлении тех методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Кроме того, она оказывает влияние на самого законодателя, выражающего лишь те принципы, которые устанавливались в доктрине. Доктрина влияет на законодателя, являясь лишь косвенным источником права. Она создает в различных странах инструментарий для работы юристов.

На развитие романо-германской правовой семьи большое влияние оказала школа естественного права, которая по существу стала доктринальной основой этой системы.

Для школы естественного права характерен не отказ от римского права, а новый, более прогрессивный подход к его применению и толкованию.

Во всех странах, где действует романо-германская правовая система, существует фундаментальное деление права на публичное и частное, которое основано на том, что отношения между правящими и управляемыми требуют иной регламентации, чем отношения между частными лицами. Общий интерес и частные интересы не могут регламентироваться одними и теми же правовыми нормами и методами.

Необходимость публичного права обусловлена тем, что органы государства руководят социальным и экономическим развитием страны, устанавливают ограничение права собственности, регламентируют профессиональную деятельность, выдают разрешения и лицензии, предоставляют льготы и т. д.

Публичное право во всех странах романо-германской семьи имеет одни и те же основные отрасли: конституционное право, административное право, уголовное право, процессуальное право.

Во всех странах романо-германской семьи правовую норму понимают как общее правило поведения, имеющее более серьезное значение, чем только ее применение судьями в конкретном деле.

Для романо-германской правовой семьи характерно «писаное право». Основным источником этого права служит закон. Здесь прежде всего необходимо обращаться к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом, или к правительственным и административным актам, чтобы при помощи различных способов толкования найти решение, которое в каждом конкретном случае соответствует воле законодателя.

Романо-германская правовая система с ее принципами верховенства закона существенно отличается от англосаксонской правовой системы. Различие состоит в том, что романо-германская правовая система подходит к решению вопроса, ссылаясь на закон, тогда как англосаксонская правовая система стремится к тому же результату, основываясь, в первую очередь, на судебных решениях. Отсюда и различный подход к норме права, которая в странах романо-германской правовой системы понимается в ее законодательном и доктринальном аспектах, а в странах англосаксонской правовой системы - в аспекте судебной практики.

Изданные органами законодательной власти или административного управления нормы «писаного права», которые юристам предстоит толковать и применять для вынесения решения в каждом конкретном случае, составляют в странах романо-германской правовой системы определенную иерархическую структуру. На верхней ее ступени стоят конституции или конституционные законы.

В романо-германской правовой системе роль обычая как источника права незначительна и область его применения очень ограничена. Обычай редко признается самостоятельным источником права, он используется при отсутствии закона и не имеет значения сам по себе. Обычай важен лишь в той мере, в какой служит нахождению справедливого решения.

В странах романо-германской правовой системы судебная практика не является источником права, что подтверждается общим правилом: «Не конкретные примеры, а законы имеют юридическую силу».

Определенная иерархия источников права и главенствующая роль принципа «верховенства закона» обусловливают и такую характерную особенность романо-германской правовой семьи, как кодификация законодательства (наличие кодексов). Образцом послужила Франция с ее пятью наполеоновскими кодексами.

Таким образом, к основным особенностям романо-германской правовой семьи относятся:

Длительность исторического формирования, рецепция римского права, влияние канонического права;

Деление на публичное и частное право;

Деление права на отрасли;

Верховенство закона;

Иерархия источников «писаного права»;

Кодификация законодательства;

Незначительная роль обычая как источника права;

Отсутствие прецедентного права;

Понятие нормы права как общего правила поведения, установленного государством.

Сосуществование и эффективное сотрудничество в современном мировом сообществе требует определенных усилий по обеспечению взаимодействия правовых систем различных стран. В некоторых конституциях (например, Франции, Нидерландов) закреплен принцип, согласно которому международные договоры имеют силу, превышающую силу внутренних законов. Поэтому в качестве первого уровня системы источников занимают нормы международного права и ратифицированные международные договоры.

На федеральном уровне верховенствующее положение занимает конституция, которая закрепляет основы статуса личности, государственного, политического, экономического и социального строя, атрибуты государства. Конституция определяет цели правотворчества и направления развития законодательства, как его отраслей, так и применительно к сферам общественной жизни. Признание высокой роли конституционных основ государственной власти сопровождается развитием правовых принципов разделения властей. Поэтому конституция находится в центре общественно-политических процессов государств. Во всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается особый авторитет. В некоторых странах этот авторитет носит, прежде всего, политический характер; конституционные положения принимаются или изменяются в особом порядке, но с точки зрения права они имеют авторитет обычных законов. Напротив, в других странах конституционные положения с точки зрения права - нечто иное, чем обычные законы. Их особый авторитет выражается в установлении контроля над конституционностью других законов, причем органы этого контроля и его способы могут быть весьма разнообразны.

В системе источников права, урегулированной в конституционно-нормативном порядке, выделяются, прежде всего, законы. Законы, как правило, принимаются парламентом (высшим законодательным и представительным органом страны). Некоторые из них принимаются путем референдума. Верховенство закона - стабильный принцип континентальной правовой системы. Различаются, например, федеральные законы и федеральные конституционные законы (Россия), законы и органические законы (Франция), конституционные, органические и ординарные законы (Молдова, Румыния).

Значительную роль в качестве источника права в романо-германской правовой семье играют нормативно-правовые акты, принимаемые различными органами исполнительной власти (декреты, постановления, циркуляры, инструкции и т.д.). Как правило, такие нормативно-правовые акты принимаются «во исполнение закона» и носят подзаконный характер. При этом осуществляется судебный контроль (в ФРГ всеми общими судами, во Франции специальными административными судами) для обеспечения соответствия подобных подзаконных актов закону.

Одной из особенностей семьи континентального права является систематизация и кодификация законодательства. Формы ее различаются по степени охвата нормативного материала, его структуризации, по юридической силе. Так, в Германии в процессе систематизации упор делается на простую инкорпорацию, когда по закону 1958 г. о собрании федерального права систематизации подлежали изданию, в которых публикуются законы и подзаконные акты. В Швейцарии систематическое собрание федерального законодательства включает законы и подзаконные акты, а также постановления федерального суда, имеющие общенормативный характер.

4. Характеристика юридических учреждений европейских стран

В рамках романо-германской семьи судоустройство, разумеется, варьируется от страны к стране, но вместе с тем имеет, как правило, общие характерные черты.

Повсюду судебная система построена по иерархическому принципу: споры подведомственны по первой инстанции судам, расположенным по всей территории страны. Над ними имеется значительно меньшее число апелляционных судов. Верховный суд завершает систему. Это самая общая схема, в рамках которой немало значительных различий. В частности, весьма несходны суды первой инстанции; их может быть несколько видов в зависимости от характера споров.

Существующие в одной стране специальные суды, например по семейным, трудовым делам, коммерческие суды и т. п. могут отсутствовать в другой. Различны и апелляционные инстанции в зависимости от их соотношения с судами первой инстанции, а также от порядка апелляционного рассмотрения. Верховный суд в одних странах действует как апелляционная и суперапелляционная инстанция, а в других - как кассационная, то есть рассматривающая лишь вопросы права.

Кроме обрисованной выше общей судебной системы, в ряде стран имеются и другие независимые от нее юрисдикции, например, административная юрисдикция, которую мы видим во Франции (где систему административных судов венчает Государственный совет), в ФРГ, Австрии, Бельгии, Финляндии, Италии, Швеции, и других. В некоторых странах также существуют административные юрисдикции, но они подконтрольны Верховному суду, где для этого имеется специальная палата (в Испании, Швейцарии и др.). Наконец, есть страны, где нет административной юстиции; это Дания, Норвегия, Япония, Венесуэла. Кроме административной юстиции, в ряде стран имеются и другие автономные судебные системы. В ФРГ существуют федеральные системы судов по трудовым делам, социальному обеспечению, финансовые суды; в Швейцарии - суды по социальному страхованию, военные, таможенные и т. д.

Усложняющим фактором является федеральная структура некоторых государств. Правосудие здесь, как правило, отнесено к компетенции членов федерации, и лишь на вершине иерархии действует один или несколько федеральных судов. Такова ситуация в ФРГ, Швейцарии, Бразилии. Напротив, в Венесуэле существует лишь федеральная судебная система. В Аргентине и Мексике, подобно США, конкурируют две судебные системы - штатная (провинциальная), с одной стороны, федеральная (общегосударственная) – с другой. Впрочем, сходство с США здесь лишь внешнее, ибо компетенции этих систем разграничены по-разному, что в свою очередь зависит от сферы, охватываемой федеральными законами, которые компетентны применять лишь федеральные суды.

5. Перспективы развития континентальной правовой семьи

Романо-германская правовая семья является наиболее древней и широко распространившейся в мире и имеет множество путей развития. Ее вариативность, своеобразие правовой организации каждой страны при сохранении общих основополагающих принципов дает возможность эффективного сотрудничества и обмена опытом между ними.

В рамках этого процесса юристы европейских стран ищут пути правовой консолидации. С этой целью в 1991 г. была учреждена Европейская ассоциация содействия законодательству. Особенно значительны ее усилия в сфере подготовки текстов правовых актов - определение содержания правовой нормы, ее формулирование, оценка эффективности нормы, правоприменительная практика. Уделялось внимание специальной подготовке юристов - законоведов, так как закон рассматривался как продукт высокоинтеллектуального труда.

Мировое сообщество и государства признают важное значение общеправовых принципов и поддерживают сближение различных правовых систем. Возрастает интерес к изучению и взаимному использованию опыта развития национальных законодательств, обмену правовой информацией и научными идеями. Так, развивающаяся практика применения прецедентов в романо – германской семье свидетельствует о частичной рецепции англо – саксонского права.

При рассмотрении перспектив развития данной семьи в России важно отметить, что в наметившемся процессе сближения российской правовой системы с романо-германской правовой семьей необходимо не только сохранить ее самобытность, но и усилить ее потенциальные возможности с тем, чтобы это был именно процесс взаимной интеграции, естественного сближения, а не одностороннего поглощения и постепенного подавления самобытности и возможностей одной правовой системы другой правовой семьей.

Заключение

Романо-германская система права существует во Франции, Германии, Австрии, Бельгии, Голландии, Дании, Испании, Исландии, Италии, Португалии, Норвегии, Люксембурге, Монако, Швеции, Швейцарии, Финляндии. Все восточно-европейские (бывшие социалистические) страны вновь возвращаются к этой системе. Ее с полным основанием можно называть ныне системой (или семьей) континентального права: она охватывает все страны европейского континента за исключением Англии и Ирландии. Данная семья права последовательно распространяет свое влияние на испаноязычные государства Америки (Латинскую Америку). Более того, о романо-германской правовой системе можно говорить даже по отношению к штату Луизиана (бывшая французская территория, присоединенная в 1803 году к США), а также к канадской провинции Квебек, заселенной преимущественно французами (в которой в 1992 и 1995 гг. проводились референдумы по вопросу о независимости от Канады).

Что касается большинства стран Черной Африки (бывших колоний Бельгии, Германии, Италии, Испании, Португалии и Франции), то и их коснулось влияние этой правовой семьи. Любопытно отметить, что даже входящие в Британское Содружество наций остров Маврикий и Сейшельские острова до сих пор находятся под доминирующим воздействием данной системы. Влияние романо-германской правовой семьи заметно и в азиатских государствах, например в Турции, бывших советских азиатских республиках, в Ираке, Иордании, Сирии, Индонезии, хотя в них действует также и мусульманское право.

Романо-германская правовая система - величественное здание, воздвигнутое европейской наукой - стремится показать юристам цели их деятельности, словарь и методы, ориентировать их в поисках справедливых решений. Эти характерные черты романо-германской правовой системы особенно интересно отметить в наше время, когда вновь стали говорить о Европе и о европейском праве. Романо-германская правовая система объединила народы Европы, уважая при этом и существующие между ними различия, без которых Европа не была бы такой, как она является, и той, какой мы хотим ее видеть.

Список литературы

1. Давид Рене, Жоффре - Спинози К. Основные правовые системы современности. 1997.

Можно выделить следующие специфические черты и особенности романо-германского права Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. Москва, 2009. С.21..

1)Его органическая связь с римским правом, его становление и развитие на основе римского права. Речь идет не о превращении римского права в методологическую и юридическую основу всего романо-германского права, а о формировании и развитии всего романо-германского права на базе «рецепцированного» римского права, т.е. возрожденного и приспособленного к потребностям времени. Оно оказало неодинаковое влияние на национальные правовые системы. В Германии ее влияние было сильнее, чем во Франции, что было связано с отсутствием единой централизованной власти, продолжительному господству феодальных порядков. Это привело к длительному сохранению весьма архаичной и раздробленной национальной правовой системы, широкому проникновению в нее норм, доктрин римского права.

Право более идеологизировано, опутано теорией, доктриной. Ее рассматривают в различных терминах, концепциях и абстрактных подходах. Право ассоциируется не только с юридическими нормами, но и с политической наукой, с социальной сферой, моралью. Сущность права усматривается не столько в существовании системы установленных норм, с помощью которых решаются задачи, сколько в наличии социально-правовых принципов и общих идей, на основе которых оно формируется и развивается, не как сущее, а как должное.

3)Особая значимость закона в системе источников права. Все важнейшие споры решаются на основе закона как нормативно-правового акта, содержащего в себе юридические нормы высшей силы. Именно закон обеспечивает единство семьи континентального права; в рамках, установленных законом, действуют все другие источники права.

4)Одинаковое понимание нормы права. Нормы создаются не в силу конкретных причин, казусов, а на основе изучения практики, частично на соображениях справедливости и морали, политики и гармонии системы. Она - «что-то среднее между решением спора - конкретным применением нормы - и общими принципами права» Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. Москва, 2009. С.70.. Нормы права не должны быть слишком общими, так как в этом случае они перестают быть достаточно надежным руководством для практики; но в то же время нормы должны быть настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а не применяться, подобно судебному решению, лишь к конкретной ситуации. Общий характер, признаваемый за нормой права, объясняет, почему задачей юристов в странах романо-германской правовой семьи считается главным образом толкование законодательных формул в отличие от стран общего права, где юридическая техника характеризуется методом "установления различий".Нормы разрабатываются государственными органами, а потом лишь применяются к конкретным случаям исполнителями, в том числе судьями. Судьи не сами вырабатывают нормы права, а применяют уже созданные и которые распространяются на большое количество случаев и людей. В странах общего права хотят, чтобы норма была сформулирована по возможности точно. В странах романо-германской правовой семьи, напротив, считают, что правовая норма должна оставлять известную свободу судье; ее функцией является лишь установление правовых рамок и директив судье; не следует регламентировать детали, так как создатель правовой нормы (юрист или законодатель) не может точно предусмотреть разнообразие конкретных дел, возникающих в практике.

Романо-германские кодексы, другие законы и подзаконные акты - это определенным образом систематизированные комплексы абстрактно-общих правовых норм, а не собрание казуистических правил общего права, не сборник судебных или административных прецедентов.

Благодаря своему абстрактно-нормативному содержанию действующее право стран континентальной правовой семьи отличатся большой четкость, определенностью, простотой, обозримостью и доступностью. Его можно легко реформировать и изменить в нужном направлении. Но есть и недостатки, обусловленные трудностями надлежащей конкретизации абстрактно-общего смысла нормы права применительно к отдельным случаям. С этим связано то большое внимание, которое в теории и практике романо-германских правовых систем уделяется проблеме толкования нормы права.

5)Одной из отличительных черт континентального права является ярко выраженный характер деления его на публичное и частное право.

Основным критерием разграничения публичного и частного права является интерес. В основе публичного права лежит общественно значимый публичный интерес, который понимается как «признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития» Тихомиров Ю.А. Публичное право. Москва, 2008. С.55.. Оно касается вопросов правового регулирования деятельности государственных органов, общественных организаций, взаимоотношение граждан с государством.

В основе частного права лежит частный интерес, воплощающийся в интересах отдельных лиц, в их правовом и имущественном положении, в их отношениях друг с другом. «Особенности романо-германской правовой семьи в полно мере обнаруживаются в сфере частного права. В области публичного права ее специфика проявляется значительно слабее. В странах романо-германской правовой семьи основой правовой системы выступает частное (гражданское) право» Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. Москва, 2009. С.158.. Центральное место в гражданском праве занимает обязательственное право, является неотъемлемой отраслью для всех стран романо-германской правовой семьи, в то время как само понятие обязательственного права неизвестно другим правовым семьям, в частности семье общего права. Из обязательственного права узнают, как возникает обязательство, каков правовой режим и последствия неисполнения, как оно изменяется и прекращается.

«Как фактор, определяющий единство правовых систем романо-германской семьи, обязательственное право играет роль, подобную трасту в странах общего права и праву собственности в социалистических странах» Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. Москва, 2009. С.42.

Деление права на публичное и частное изначально и вплоть до позднего Средневековья было свойственно лишь романо-германскому праву, хотя такое деление в настоящее время присуще многим правовым системам.

Грань между публичным и частным правом не может быть раз и навсегда установленной, со временем она меняется. Публичное часто проникает в частное, и наоборот. Этот факт также зависит от политических и правовых традиций, обычай, уровня развития правовой культуры и других факторов.

Поэтому в разных национальных правовых системах в рамках романо-германской правовой семьи перечень отраслей и институтов права, причисляемых к категории публично-правовых и частноправовых, не одинаков. Например, во Франции к публичному праву относят: конституционное, административное, финансовое и международное публичное право. К частному праву относят: «собственно частное право» (гражданское право), коммерческое право, гражданское процессуальное право, уголовное право, трудовое право, сельскохозяйственное право, лесное право, право социального обеспечения и др.

В Германии к публичному праву относятся: конституционное, административное, финансовое, международное публичное право, уголовное право, уголовное процессуальное право, гражданское процессуальное право, церковное право. К частному праву относят: гражданское, коммерческое, право компаний, право переговорного инструментария, право интеллектуальной собственности, патентное право, торговое право, международное частное право. Трудовое право не относят ни к тем ни к другим, т.к. в одних отношениях может рассматриваться как частое право, в других - как публичное право Тихомиров Ю.А. Современное публичное право. Учебник. Москва, 2008. С.43.

Хотя в настоящее время многие правовые системы воспринимают деление права на публичное и частное, в романо-германской правовой семье деление это отличается по своему характеру и последствиям.

В отличие от англосаксонской правовой семьи деление это носит более четкий и глубокий характер. В системе общего права это деление носит в основном академический характер. Вследствие этого в случае возникновения спора в сфере отношений, регулируемых с помощью норм публичного права, у индивида появляется возможность одновременного использования для защиты своих интересов средств из частного права, т.е. споры носят частно-публичный характер.

В континентальной правовой семье деление на частное и публичное право носит еще и практический характер. Здесь даже существуют две различные иерархии судебных органов, каждая из которых действует соответственно в системе частного и публичного права. Т.е. система арбитражных судов и судов общей компетенции, рассматривающих наряду с гражданскими исками уголовные и административные дела.

6)Важной особенностью романо-германской правовой семьи является ярко выраженный кодифицированный характер. «Кодификация - форма коренной переработки действующих нормативных актов в определенной сфере отношений, способ качественного упорядочения законодательства, обеспечения его согласованности и компактности, а также расчистки нормативного массива, освобождения от устаревших, не оправдавших себя норм» Головистикова А.Н., Дмитриев Ю. А. Теория государства и права. Учебник. Москва, 2011. С.486..

В отличие от других правовых систем, кодификация в романо-германской правовой системе выделяется те, что она:

а)имеет более глубокие и более прочные исторические корни;

б)проявляется как своеобразная юридическая техника, которая позволила четко изложить право в соответствии с интересами общества;

в)имеет не локальный, а глобальный характер, охватывает практически все отрасли и институты права;

г)имеет свою собственную идеологию. Суть этой идеологии - создать новую правовую реальность, новый правовой порядок, который воплощал бы в себе идеал построения единого национального государства и отвечал бы требованиям, предъявляемым новым, постоянно изменяющимся обществом и новой системой управления страной. Кодификация положила конец достаточно многочисленным юридическим архаизмам, правовому партикуляризму, множественности обычаев, мешавшим практике.

В результате кодификации создаются кодексы, положения, основы законодательства, правила, уставы. Наиболее распространенными являются кодексы. Сегодня слово "кодекс" широко используется для наименования компиляций, группирующих и излагающих в систематизированном виде правила, относящиеся к одной определенной области. Осакве выделяет следующие признаки континентально-европейского кодекса: систематизация (глубоко обдуманная проработка норм и принципов права); единство предмета, регулируемого в кодексе; взаимосвязь и логическая последовательность всех глав; официальный характер (проходит официальный законодательный процесс); последовательность в нумерации всех статей; равенство с другими законами по предмету, регулируемому в кодексе. За исключением тех случаев, когда законодатель специально оговаривает иное, кодексы не имеют никакого приоритета по сравнению с не включенными них законами. Понятие правовой нормы, принятое в романо-германской правовой семье, является основой кодификации в том виде, как ее понимают в континентальной Европе. Кодекс в романо-германской трактовке не стремится к тому, чтобы решить все конкретные вопросы, встающие на практике. «Его задача - дать достаточно общие, связанные в систему, легкодоступные для обозрения и понимания правила, на основе которых судьи и граждане, затратив минимальные усилия, могут определить, каким образом должны быть разрешены те или иные проблемы» Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. Москва, 2009. С.45..

Это основные отличительные черты и особенности романо-германской правовой семьи. Также можно назвать и другие. Например, относительно самостоятельный характер существования гражданского и коммерческого права, четко проводимое различие между тем и другим. Это привело к возникновению особых коммерческих судов и созданию кодифицированных актов коммерческого права. Также в системе цивильного права доминирует как особая отрасль торговое право.

Также для данной правовой семьи характерно преобладание материального права над процессуальным, схожесть юридической терминологии, методов работы юристов, системы их профессиональной подготовки.

Необходимо обратить внимание и на специфические черты национальных правовых систем романо-германского права. Наибольшие различия прослеживаются в области административного права. Это объясняется более тесной связью данной отрасли права со структурой органов государственного управления, которая значительно различается в разных странах. Эта отрасль больше зависит от политического и социального динамизма общества, чем многие другие отрасли, охватывает очень широкий круг отношений. «Возникнув исторически как «полицейское право», призванное обеспечить общественный правопорядок, оно получило затем в свое ведение почти все сферы государственного управления» Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. Москва, 2009. С.161..

Таким образом, наиболее старой, более распространенной и более влиятельной в современном мире является романо-германская правовая семья. Она оказала наибольшее влияние на формирование правовых систем в различных странах мира.