Протоколы в трансграничных делах о банкротстве. Трансграничная несостоятельность компаний

Страница 10 из 24

Понятие и содержание трансграничной несостоятельности

Как известно, экономические преобразования, происходящие в одном государстве, не могут не оказать влияние на экономические (в том числе и политические) процессы в иных (особенно в близлежащих) государствах.

Рассматривая исторические аспекты возникновения и развития конкурсных правоотношений, мы убедились, что различия в правовых системах банкротства разных стран сложились во многом исторически, на их формирование повлияли экономические и социальные предпосылки. Можно отметить, что каждая из правовых систем банкротства включает в себя как положительные, так и отрицательные моменты, и с позиции сегодняшнего времени нельзя со стопроцентной уверенностью говорить о безусловной целесообразности применения той или иной из них. Мы рассмотрим данный вопрос в иной плоскости в связи с появлением и распространением на мировом рынке транснациональных компаний.

Транснациональные (трансграничные) компании – юридические лица, осуществляющие деятельность в различных странах путем образования либо без образования юридических лиц в каждой из них. При этом отдельные производства (либо иные виды бизнеса), как правило, взаимосвязаны. Ценность такой компании определяется именно данной взаимосвязью, а не простым сложением стоимостей каждого из производств. Между тем, ведя деятельность в различных государствах, компания (либо ее отделения) обязывается по сделкам, иногда имея крупные долги. Безусловно, возможно обращение взыскания кредиторами на конкретное имущество транснациональной компании, находящеесяв их государстве. Но это может быть неэффективно и нецелесообразно (например, если данные активы не покрывают всех долгов).

Необходимо выяснить: возможно ли, и при каких обстоятельствах, возбуждение производства по делу о несостоятельности транснациональной компании и применение к ней конкретных конкурсных мероприятий? Отвечая на этот вопрос положительно, мы непременно столкнемся с проблемой определения применимого законодательства. Особенно если транснациональная компания ведет бизнес в государствах с различной направленностью систем конкурсного права.

Отметим, что во многих государствах, в отличие от России, существует возможность инициирования конкурсного процесса в отношении субъекта, не имеющего статуса юридического лица по национальному законодательству, – достаточно факта ведения бизнеса, т.е. наличия имущества (соответственно, российские юридические лица могут столкнуться с проблемами транснационального банкротства только по отношению к себе – если в другом государстве будет возбуждено производство по делу о банкротстве в отношении российской транснациональной компании; российские кредиторы не могут заявить о банкротстве компании, ведущей бизнес в России, но зарегистрированной в качестве юридического лица за ее пределами, – дляэтого им придется подавать заявление о банкротстве по месту регистрации компании).

Таким образом, при возникновении финансовых затруднений в деятельности транснациональной компании возможны два варианта:

во-первых, обращение в суд с исковым заявлением об исполнении обязательств (и исполнение решения суда в том числе за счет имущества, находящегося в данном государстве);

во-вторых , обращение в суд с заявлением о несостоятельности (банкротстве) всей компании, независимо от законодательств иных мест ведения бизнеса (даже если в этих местах, к примеру, компания не обладает признаками, достаточными для возбуждения производства по делу о банкротстве). В принципе, можно выделить и третий, промежуточный, вариант – если в конкретной стране, например в России, действует отделение транснациональной компании, обладающее правами юридического лица по законодательству Российской Федерации, то возможно заявление о банкротстве именно этого юридического лица (а не компании в целом), что, как отмечалось выше, не всегда эффективно и целесообразно.

Нередко в процессе функционирования транснациональной компании складываются ситуации, когда в разных государствах возбуждаются процессы о банкротстве этой компании. При этом, естественно, кредиторы, находящиеся в каждом конкретном государстве, настаивают на осуществлении всех процедур в соответствии с законами этого государства в отношении всего имущества компании.

Таким образом, трансграничная несостоятельность – это правовой институт, представляющий собой совокупность норм, регулирующих отношения, в которых участвует несостоятельный должник и иностранные кредиторы, либо в ситуации, когда имущество несостоятельного должника находится в разных государствах.

Рассмотрим один из примеров транснационального банкротства, приведенный В.В. Степановым. Транспортная морская компания USL имела активы, в частности, в США и Англии. После возникновения финансовых проблем компания подала заявление об открытии реорганизационных процедур, что предполагает (по законодательству США) приостановление любых действий в отношении любого имущества должника, где бы оно ни находилось. Поскольку определенные активы находились в Англии (при этом размер обязательств перед английскими кредиторами значительно превышал стоимость находящихся в Англии активов), английский суд вынес решение об аресте имущества компании, находящегося в Англии. Английские кредиторы были заинтересованы в ликвидации, а не реорганизации USL (что более соответствует прокредиторской направленности английского конкурсного права). При этом английский суд отказал требованиям американского управляющего перевести все активы в США (что соответствовало американскому закону и было необходимо для проведения реорганизации). Никаких законодательных решений данной проблемы не существовало; единственныйвыход состоял в достижении договоренностей между американским управляющим и английскими кредиторами.

К сожалению, в настоящее время достижение конкретных индивидуальных соглашений между арбитражными управляющими либо между управляющим и кредиторами является единственным способом действий при банкротстве транснациональной компании.

Более адекватно решить указанные проблемы можно только на наднациональном уровне, т.е. путем разработки и принятия международной конвенции в области транснационального банкротства. К сожалению, все попытки принять подобный документ, предпринимавшиеся начиная со второй половины XIX века, до сих пор не привели к позитивным результатам. В частности, соглашения, которые являлись попыткой регулирования трансграничной несостоятельности на двусторонней основе, были заключены Францией в 1869 г. с Швейцарией, в 1889 г. с Бельгией, в 1930 г. с Италией, в 1950 г. с Монако, в 1979 г. с Австрией. Неоднократно предпринимались попытки достичь соглашения по вопросам трансграничной несостоятельности между большим количеством стран в процессе разработки универсальных международных конвенций (например, Гаагской конференцией по международному частному праву в 1925 г. была подготовлена Конвенция о банкротстве, специальный раздел, посвященный регулированию трансграничной несостоятельности, был в 1928 г. включен в кодекс Бустаманте, в 1933 г. подготовлена Конвенция Северных стран о банкротстве, в 1960 г. Европейская конвенция о трансграничной несостоятельности, в 1990 г. Европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства, в 1995 г. Конвенция Европейского Союза о трансграничной несостоятельности, в 1999 г. Организацией по гармонизации коммерческого права стран Африки (ОГАДА) принят Единообразный закон о несостоятельности). Однако в перечисленных правовых актах, как правило, не удавалось достичь согласия в отношении действия принципа единого производства в регулировании трансграничной несостоятельности, так как моментально начинал срабатывать принцип параллельных национальных производств.

Особое место среди международных правовых актов, направленных на урегулирование вопросов, посвященных трансграничной несостоятельности, составляет Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г., подготовленный ЮНСИТРАЛ совместно с Международной ассоциацией специалистов по вопросам несостоятельности (ИНСОЛ). Данный документ имеет достаточно узкую направленность и рассчитан на ситуации, когда большинство кредиторов находятся в одном государстве, тогда как активы распределены в нескольких государствах. При равномерном распределении активов и кредиторов в нескольких государствах закон способен регулировать в основном лишь информационный обмен между судами и компетентными органами, а также предоставление информации иностранным кредиторам. По Типовому закону ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г. производство по делу о банкротстве считается основным, если оно было инициировано в государстве, где находится центр деловой активности должника, причем в другом государстве, если там находятся активы должника, может быть возбуждено параллельное производство. Участвовать в такого рода производствах имеют право все кредиторы, которые об этом обязательно информируются и наделяются как иностранные представители прямым доступом в суды государств-участников процесса по делу о трансграничной несостоятельности.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г. по сей день не вступил в силу, так как ни одно из государств не включило его в свое национальное законодательство (с 1997 г. ведется подготовка модельного закона о банкротстве для стран – участников СНГ, в течение многих лет разрабатывается Конвенция о банкротстве в рамках Бенилюкса, Американским институтом права подготовлены проекты документов по упорядочению решения проблем трансграничной несостоятельности).

Можно отметить, что основная проблема, разрешение которой препятствует принятию конвенции, состоит в решении вопроса о применимом праве. Если исходить из того, что производство по делу о банкротстве транснациональной компании должно быть единым (а это намного целесообразнее осуществления одновременно (параллельно) нескольких производств в разных государствах), конвенция должна определить, право какого именно государства подлежит применению (следовательно, все остальные кредиторы – если их государство будет участвовать в конвенции – должны будут с этим согласиться).

Можно выделить три основных варианта определения конвенцией применимого права (каждый из них способен повлечь как положительные, так и отрицательные последствия):

Применяется право государства, в котором возбуждено первое производство по делу о банкротстве (но это может быть государство, в котором находится минимальное количество активов и кредиторов транснациональной компании);

Применяется право государства – место основного ведения бизнеса (но нередко это место крайне сложно определить);

Применяется право государства – место регистрации компании (но это может быть место, где нет ни активов, ни кредиторов).

Естественно, конвенция о трансграничной несостоятельности должна предусматривать порядок действий в ситуациях, когда производство по делу о банкротстве возбуждается после того, как в другом государстве оно уже было возбуждено; порядок определения полномочий управляющих в отношении имущества компании; права кредиторов компании и т.д.

Поскольку выработать единую позицию, устраивающую всех кредиторов, крайне сложно, в настоящее время ни одна из разработанных конвенций не принята.

Поэтому сейчас осуществление единого производства в отношении транснациональной компании практически невозможно – применять какие-то единые правила относительно имущества и правового положения кредиторов можно только по соглашению между управляющими. При отсутствии соглашения проводятся одновременные (параллельные) производства в разных государствах в соответствии с национальными законами, что нередко ведет к потере ценности компании, а значит, и к невозможности полного удовлетворения требований ее кредиторов.

Необходимо отметить, что в соответствии с п. 6 ст. 1 Закона о банкротстве решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

При отсутствии международных договоров Российской Федерации решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом, при этом необходимо будет в той или иной степени учитывать положения разд. V АПК РФ и разд. V Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ (с изм. и доп.).

Остается надеяться, что в ближайшее время развитие мирового экономического порядка достигнет такого уровня, при котором государствам будет практически невозможно осуществлять свою внешнеэкономическую деятельность без принятия международной конвенции в области трансграничной несостоятельности.

Индекс материала
Курс: Правовое регулирование несостоятельности (банкротства) в Российской Федерации
ДИДАКТИЧЕСКИЙ ПЛАН
Римское и итальянское конкурсное право
Французское конкурсное право
Конкурсное право Германии
Английское конкурсное право
Историко-правовой анализ возникновения и развития русского конкурсного права, конкурсного права советского периода и современного конкурсного права Российской Федерации

Гончаров Ян Александрович,Студент 4 курса СКФ ФГБОУВО «РГУП», г. Краснодар[email protected]

Проблемы трансграничной несостоятельности (банкротства) в Российской Федерации

Аннотация. В условиях широкого распространения в офшорных юрисдикциях компаний, имеющих основные активы за рубежом, общей глобализации бизнеса и его выхода за пределы одного государства наиболее острым образом встаёт проблема трансграничного банкротства. В настоящее время российским законодателем ни один из вопросов прямо касающихся проблемы поднятой темы решен не был. Автор анализирует действующее законодательство, исследует два фундаментальных вопроса трансграничной несостоятельности: какой суд компетентен рассматривать данные споры и какое право необходимо применить, а также излагает свои предложения по совершенствованию нормативноправовой базы.Ключевые слова:Трансграничное банкротство, трансграничная несостоятельность, банкротство, осложненное иностранным элементом, центр основных интересов должника, ЦОИстандарт(COMIстандарт), lex fori concursus.

Правоотношения, связанные с банкротством юридических и физических лиц, всегда вызывали множество проблем, как в теории, так и на практике. Существенно осложнить дело о банкротстве может наличие иностранного элемента, а именно активов, находящихся на территории нескольких государств, либо разная государственная принадлежность кредиторов и должника.Описываемому явлению дают разные определения1: многонациональное банкротство, международная несостоятельность, глобальная несостоятельность, трансграничная несостоятельность и ряд других схожих терминов. Мы будем придерживаться понятия «трансграничная несостоятельность (банкротство)», так как российский законодатель установил2именно это понятие в Федеральном Законе «О несостоятельности(банкротстве)»3№ 127ФЗ (далее ‬закон о банкротстве).В рамках данного исследования будут затронуты два фундаментальныхвопросадля международного частного права: 1) какой суд компетентен рассматривать дело о трансграничной несостоятельности и 2) какое право применятся при рассмотрении таких дел. Такой выбор не случаен: в законодательстве Российской Федерации эти вопросы находятся в абсолютном правовом вакууме, и мы не можем найти ни одной нормы, прямо регулирующей данные вопросы.По мнению М.В. Телюкиной, И.В. ГетьманПавловой4вопрос о применимом праве ‬основная проблема регулирования трансграничного банкротства. При этом, как отмечает И.В. ГетьманПавлова,процедуры банкротства по большей части представляют вопросы процесса, поэтому право страны суда регулирует 1А.А.РягузовТрансграничная несостоятельность в Российском праве// СПС «КонсультантПлюс»2Интересный факт: на стадии рассмотрения проекта Федерального закона N 1656033 "О несостоятельности (банкротстве)" Правовым управлением Аппарата Государственной Думы в качестве замечания техникоюридического и лингвостилистического характера указано на включение в проект Закона термина "трансграничная несостоятельность" как термина, не характерного для нормативноправового акта3Федеральный закон от 26.10.2002 №127ФЗ(в ред. от29.12.2015) «О несостоятельности(банкротстве)»// СПС «КонсультантПлюс»

4ГетьманПавлова И.В. Международное частное право. М.: 2011.С.564

Большинство вопросов. Исходя из этого тезиса, именно исследование вопроса о подсудности дел о трансграничной несостоятельностиявляется основным в рамках данного исследования.

К вопросу о подсудностиВ п.1 ст.33 закона о банкротстве,определяющей подведомственность и подсудность дел о банкротстве,указано, что заявление подаётся в арбитражный суд по месту нахождения должника. Что понимается под «местом нахождения» должника? В ст.54 ГК РФ5законодатель установил, что место нахождения юридического лица определяется местом государственной регистрации на территории Российской Федерации. Исходя из этих норм, мы можем сделать вывод, что заявление о банкротстве юридического лица, зарегистрированного за рубежом, не может быть подано в Арбитражный суд в России.Отсутствие в Российской Федерации правового механизма для возбуждения производства по делу о несостоятельности в отношении компаний, которые зарегистрированы за рубежом, оставляет Россию вне сферы регулирования банкротств трансграничных компаний. Как отмечает МоховаЕ.В.6, в совокупности с другими пробелами в российском законодательстве, например отсутствие эффективного механизма признания иностранных банкротств, Российская Федерация «может стать "банкротной гаванью" для бизнеса, т.е. местом "хранения" недосягаемых для судов и кредиторов активов, что, соответственно, может использоваться с целью их сокрытия».Но как же должна регулироваться подсудность по делам о трансграничной несостоятельности? Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо обратиться к мировому опыту. Как в теории, так и на практике можно найти различные подходы к регулированию этих отношений, но наибольшее признание получил критерий центра основных интересов должника ‬ЦОИстандарт (или COMIстандарт, от англ. center of main interests of the debtor). Данный подход закреплен в Регламенте ЕС 1346/2000 от 29 мая 2000 г. «О производстве по делам о несостоятельности» и Типовом законе ЮНСИТРАЛ «О трансграничной несостоятельности» 1997 года. Регламент ЕС 1346/2000 определяет центр основных интересов должника как место, где должник осуществляет экономическую деятельность с использованием трудового и материального ресурса на постоянной основе. По общему правилу центр основных интересов располагается по местонахождению зарегистрированного офиса, то есть в данном случае имеет место презумпция инкорпорации. Главное достоинство данной модели в том, что процедура банкротства возбуждается в том государстве,с которым лицо имеет тесную связь, а не в котором компания имеет лишь почтовый адрес.При этом, презумпция инкорпорации может быть опровергнута, и если мы предполагаем установление данной модели в России, необходимо учитывать опыт зарубежной судебной практики в данном аспекте. Позиция по этому вопросу была выработана в деле компании «Eurofood».7Компания «Eurofood»являлась дочкой известной группы итальянских компаний «Parmalat», в отношении которых в Италии было возбуждено дело о банкротстве и введена процедура «чрезвычайной администрации». Соответственно, данная процедура была введена и в отношении компании «Eurofood», а также был назначен 5«Гражданский кодекс Российской Федерации(часть первая)» от 30.11.1994 №51ФЗ (ред. от 31.01.2016)//СПС «КонсультантПлюс»6Мохова Е.В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций//СПС «КонсультантПлюс»7European court of justice С341/04 EurofoodIFSC// URL: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C341/04

Чрезвычайный администратор. Однако «Eurofood», в отличии от «Parmalat», была зарегистрирована не в Италии, а в Дублине, Ирландия. Осуществляла свою деятельность компания в соответствии с разрешением, выданным ей Министерством Финансов, налоговыми органами и Центральным Банком Ирландии. Кроме того, при условии, что управление компанией и её деятельность будет проходить в Ирландии, «Eurofood» получали налоговые льготы. Главной целью данной компании было финансовое обеспечении интересов «Parmalat». В связи с этим, в Ирландии в отношении компании «Eurofood» также было возбуждено самостоятельное производство о несостоятельности. Камнем преткновения, по всей видимости, стало различие введённых процедур. Если бы процедуры были аналогичным, вполне допускаем, что суды двух государств могли бы решить вопрос посредством международного сотрудничества, однако введенные процедуры были прямо противоположны.«Чрезвычайная администрация» по законодательству Италии направлена на восстановление платежеспособности и реорганизацию предприятия, в то время как Ирландским судом была введена процедура ликвидации компании и назначен ликвидатор.Таким образом,сложилась ситуация, когда два суда не только оспаривают свою юрисдикцию в отношении конкретного дела, но ещё и имеют абсолютно разные цели по отношению к компании, чья несостоятельность является предметом рассмотрения по делу о банкростве.Какими фактами оперировали суды, устанавливая свою юрисдикцию по данному делу? Итальянский суд ссылался на то, что ЦОИ «Eurofood» находился в Италии. Кредиторы и третьи лица, по мнению Итальянского суда, не могли не учитывать то, что управление компанией «Eurofood» осуществляется холдинговой компанией. «Parmalat» доверил управление своими облигациями компании «Eurofood» и поэтому кредиторы не могли рассчитывать на автономию последней. Суд Италии также рассмотрел доказательство о том, что управление компанией на основании соглашения об администрировании осуществлялось банком «Bank of America» расположенном в Ирландии. Суд решил, что данное администрирование не касалось стратегических вопросов, которые решались компанией «Parmalat».Высший Суд Ираландии заявил о своей юрисдикции на основании того, что ЦОИ находился не в Италии, а в Дублине, Ирландия, где компания была зарегистрирована. Среди доказательств нахождения ЦОИ суд указывал следующие: двое из четырех членов совета директоров были ирландцами, свою деятельность компания осуществляла в соответствии с разрешением Министерства финансов Ирландии. Также, по мнению ирландских судей, доказательством служило наличие соглашения об администрировании с банком «Bank of America», а кредиторы могли и не знать о соглашении с компанией «Parmalat» и считать центром основных интересов Дублин ‬в чём, как мы видим, два суда кардинально расходятся во мнении.Единственной инстанцией, способной разрешить данный спор, явился суд Европейского Союза. В своём окончательном решении8Суд принял позицию Ирландской стороны, считая, что представленные им доказательства, а также факт подачи ходатайства о ликвидации компании и последующее назначение ликвидатора являются достаточными для признания юрисдикции Высшего Суда Ирландии. Самым важным, с точки зрения подхода, согласно которому юрисдикция определяется местом нахождения ЦОИ, является выраженная Судом ЕС позиция относительно презумпциирасположения центра основных интересов в месте 8Обзор дела на русском языке: Калинина Н.В. Коллизия юрисдикций в деле о несостоятельности компании «Eurofood», Мохова Е.В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций//СПС «КонсультантПлюс»

Регистрации компании. Суд установил, что центр основных интересов находится в государстве, где компания зарегистрирована, если не доказано обратное. Опровергнуть презумпцию можно в двух случаях: 1) если компания не осуществляет бизнес на той территории, где зарегистрирована и 2) если компания осуществляет бизнес на той территории, где зарегистрирована, однако реальный ЦОИ находится в другом государстве.

Вопрос о применимом правеПо решению другого фундаментального вопроса международного частного права ‬какое право необходимо применить? в сфере коллизионного регулирования оптимальной является привязка lex fori concursus, означающая применение права той страны, где возбуждено производство по делу.Неоспоримым преимуществом и спецификой данной привязки является тот факт, что она позволяет достичь неразрывности процессуального и материального права, применимого к правоотношениям, касающимся трансграничной несостоятельности, что вполне соответствует их сложной комплексной природе (материальнопроцессуальной). Именно это обстоятельство обусловливает общепризнанность привязки, не допускающей возможности применения судом одного государства при рассмотрении дела о банкротстве законодательства о несостоятельности иного государства.Необходимо также отметить, что данная коллизионная привязка уже известна какроссийской доктрине международного частного права9, так и судебной практике. Примером последнего является дело литовского банка «СНОРАС» против российской инвестиционной компании «Мир фантазий», которое было рассмотрено Президиумом ВАС в 2013 году. В постановлении10Высшего Арбитражного Суда была сформирована следующая правовая позиция: исходя из обстоятельств дела,суды должны были оценить допустимость и действительность оспариваемого зачета исходя из положений статьи 1202 Гражданского кодекса и норм права государства, в котором осуществляется процедура банкротства (lex fori concursus) банка СНОРАС.Данное судебное решение, безусловно, имеет большое значение, которое выражается, прежде всего, в том, что в судебную практику вводится категория lex fori concursus, однако одного решения Высшего Арбитражного Суда России ‬слишком мало. Вопервых, это правовая позиция по конкретному делу, и данное решение будет служить ориентиром лишь по категории дел, в которых иностранный банк, находящийся в состоянии банкротства, заявляет требования в российский суд. Вовторых, в мировой практике в отношении lex fori concursus выработаны некоторые исключения, которые также должны быть рассмотрены и, если это представится необходимым, закреплены в российском законодательстве.

ЗаконодательствоНа наш взгляд одним из фактов, отражающих важность и актуальность поставленной проблемы, является наличие целого массива официальных заявлений органов государственной власти, законов и подзаконных актов, в которых обращается внимание на само явление трансграничной несостоятельности.Первое упоминание мы обнаружили в Заявлении Правительства РФ и Банка России «Стратегия развития банковского сектора Российской Федерации» от 30 9См.: ГетьманПавлова И.В. Международное частное право. М.: 2011.С.56410Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №10508/13 // URL: http://arbitr.ru/bras.net/f.aspx?id_casedoc=1_1_9ba70246a9be4a3bb8b61eda3592b7ec

Декабря 2001 года.11В данном документе, в частности, указывалось, что «Требует безотлагательного решения проблема обеспечения процедур трансграничной несостоятельности банков». При этом, если данный вопрос авторы документа считали возможным урегулировать посредством международных соглашений, то процедура инициирования ликвидации, т.е. подача заявления о банкротстве, по мнению авторовтребовала решения на законодательном уровне. Получается, ещё 16 летназадданная проблема была поднята самими органами государственной власти. К сожалению, обозначать проблему трансграничнойнесостоятельности и не решать её в ближайшей перспективе стало своеобразным правилом. Так, мы можем обратить внимание на аналогичный документ 2011года12‬заявление Правительства РФ и Банка России «О стратегииразвития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015года» от 5 апреля 2011года. В новом заявление также была упомянута проблема трансграничной несостоятельности, различие только в том, что в этот раз авторы не упомянули необходимости законодательного регулирования.Подобным образом складывается ситуация с другими актами органов государственной власти. В"Прогнозе социальноэкономического развития Российской Федерации на 2013 год и плановый период 2014 2015 годов"13в качестве одной из целей указано совершенствования законодательства о несостоятельности, и в том числе «введения норм о трансграничном банкротстве, банкротстве предпринимательских групп (холдингов).». Осуществить эти задачи необходимо было в период с 2013 по 2015 год. Как известно, проблема трансграничных банкротств не была решена, поэтому о ней вновь указывается в «дорожной карте» о «совершенствовании процедур несостоятельности» от 24 июля 2014 года.14Наиболее значимыми в этом плане являются два законопроекта Министерства Экономического развития 201015и 201116годов, вводившие нормы о трансграничном банкротстве. Мы будем рассматривать последний, поскольку, на наш взгляд, он отличается в лучшую сторону, как по качественным, так и по количественным характеристикам.Согласно статье 2 центр основных интересов ‬это место регистрации должника как юридического лица или как индивидуального предпринимателя, если иное не установлено законом, или не вытекает из характера деятельности должника, либо совокупности иных обстоятельств, предусмотренных настоящим Федеральным законом.В статье 4 законодатель регулирует, как определяется центр основных интересов. В частности, могут учитываться следующие обстоятельства: 11Заявление Правительства РФ, Банка России от 30.12.2001 "О Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации" // СПС «КонсультантПлюс»12Заявление Правительства РФ N 1472пП13, Банка России N 01001/1280 от 05.04.2011 "О Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015 года" СПС «КонсультантПлюс»13"Прогноз социальноэкономического развития Российской Федерации на 2013 год и плановый период 2014 2015 годов" (разработан Минэкономразвития России) // СПС «КонсультантПлюс»14Распоряжение Правительства РФ от 24.07.2014 N 1385р // СПС «КонсультантПлюс»

15Проект Федерального Закона «О внесении изменений в федеральный закон «О несостоятельности(банкротстве)» и иные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования реабилитационных процедур»//URL: http://economy.gov.ru/minec/activity/sections/CorpManagment/bankruptcy/doc20100423_0316Проект Федерального Закона «О трансграничной несостоятельности(банкротстве)»//URL: http://economy.gov.ru/minec/activity/sections/corpmanagment/bankruptcy/doc20110225_04

Местонахождение основного имущества должника; местонахождение большинства кредиторов должника; местонахождение производственных ресурсов должника; место осуществления предпринимательской деятельности должника; место извлечения большей части прибыли получения основных доходов должника; место, в котором осуществляется реорганизация должника; характеросновных обязательств должника, в частности, место их возникновения и исполнения; местонахождениеконтролирующих должника лиц; иные обстоятельства, указывающие на наличие существенной связи деятельности должника с территорией государства.Кроме того, суд может учитывать очевидность данных фактов для кредиторов.На наш взгляд законодатель впадает в крайность: долгое время вопросы трансграничного банкротства не регулируются, тем самым сужая юрисдикцию российских судов, которые не уполномочены рассматривать дела о банкротстве иностранных компаний имеющих центр основных интересов в России. После чего, в настоящее время, появляется законопроект, по которому юрисдикция российского судастоль широка,что теоретически любоетрансграничное банкротство тем или иным образом связанное с Российской Федерацией может подпадать под его юрисдикцию. Законодатель не только указывает на целый ряд обстоятельств, в связи с которыми суд может определить местонахождение ЦОИ в России, но и завершает перечень иными обстоятельствами.На этот счет Мохова Е.В. отмечает17, что «Кредиторы тех лиц, чей бизнес диверсифицирован, хотят четко понимать, причем не на момент банкротства должника, а на момент вступления в правоотношения с потенциальным должником, какое будет применено банкротное право (продолжниковое или прокредиторское), какие в нем будут инструменты, гарантирующие их права… В ситуации, когда подсудность (а значит, как мы уже указали, и применимое право) будет определяться судом на стадии возбуждения производства, изначальная предсказуемость для кредиторов резко снижается. Это повышает стоимость кредита для иностранных лиц потенциальных должников, а следовательно, влияет и на инвестиционную привлекательность Российской Федерации.»При этом,можно отметить указание в законе на критерий очевидности для кредиторов указанных обстоятельств. Именно этот критерий является основополагающим в Европейском законодательстве. Для нас же главным является факт того, что по данному вопросу уже сложилась судебная практика и использования критерия очевидности в законе должно способствоватьповышениюинвестиционной привлекательности.Только положительной реакции заслуживает норма в законе, котораяуказывает, что вышеперечисленные обстоятельства принимаются во внимание за трёхлетний период, предшествующий подачи заявления. Предполагаем, что данное правило направлено на предотвращение известного явления forum shopping, когда компания перед банкротством перемещает ЦОИ в выгодную для неё юрисдикцию. Такая проблема имела место в судебной практике на территории Европейского Союза до ранее упомянутого дела компании «Eurofood».Полагаем, что законодателю стоит провести серьёзную работу над нормой, определяющей подсудность по делам о банкротстве. Юрисдикцию необходимо ограничить таким образом, чтобы это, с одной стороны, не умоляло интересов российских кредиторов и иных заинтересованных субъектов, с другой стороны, чтобы это не вредило экономическим отношениям и развитию международных связей в части проведения трансграничных процедур банкротства.

17Мохова Е.В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций//СПС «КонсультантПлюс»

Относительно коллизионной привязки lexforiconcursusситуация выглядит более ясной. Российскому законодателю будет необходимо решить вопрос о том, есть ли необходимость делать исключения из данного правила. Так, в Европейском праве предусмотрено исключение в отношении реорганизации и ликвидации кредитных организаций. По таким дела применяется право домашнего государства ‬государства, в котором банк прошёл специальную процедуру наделения его полномочиями в соответствии с законодательством ЕС.18Кроме этого, на наш взгляд, закрепление данной нормы не должно вызвать проблемныхвопросов.Подводя итог, можно сказать, что законодательное решение вышеуказанных вопросов является необходимой потребностью российской правовой и экономической действительности. Правовое урегулирование основных вопросов института трансграничной несостоятельности станет предпосылкой для разрешения целого ряда других вопросов, связанных с трансграничной несостоятельностью. Кроме того, правовая регламентация законодателем этих вопросов позволит распространить национальный режим на зарубежные активы российских компаний, поднимет инвестиционную привлекательность Российской Федерации, а также повысит авторитет Российского Суда, чья юрисдикция необоснованно и неоправданно не распространяется на дела о трансграничном банкротстве в настоящий момент.

2.«Гражданский кодекс Российской Федерации(часть первая)» от 30.11.1994 №51ФЗ (ред. от 31.01.2016) //СПС «КонсультантПлюс»

3. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №10508/13 // URL: http://arbitr.ru/bras.net/f.aspx?id_casedoc=1_1_9ba70246a9be4a3bb8b61eda3592b7ec

4.Заявление Правительства РФ N 1472пП13, Банка России N 01001/1280 от 05.04.2011 "О Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015 года" СПС «КонсультантПлюс»

5. "Прогноз социальноэкономического развития Российской Федерации на 2013 год и плановый период 2014 2015 годов" (разработан Минэкономразвития России) // СПС «КонсультантПлюс»

6.Распоряжение Правительства РФ от 24.07.2014 N 1385р // СПС «КонсультантПлюс»

7.Проект Федерального Закона «О внесении изменений в федеральный закон «О несостоятельности(банкротстве)» и иные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования реабилитационных процедур»//URL: http://economy.gov.ru/minec/activity/sections/CorpManagment/bankruptcy/doc20100423_03

8.Проект Федерального Закона «О трансграничной несостоятельности(банкротстве)»//URL: http://economy.gov.ru/minec/activity/sections/corpmanagment/bankruptcy/doc20110225_04

9.European court of justice С341/04 Eurofood IFSC// URL: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C341/04

10.Обзор дела на русском языке: Калинина Н.В. Коллизия юрисдикций в деле о несостоятельности компании «Eurofood», Мохова Е.В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций//СПС

11.ГетьманПавлова И.В. Международное частное право. М.: 2011.С.564

12.Мохова Е.В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новыхправовых конструкций//СПС «КонсультантПлюс»

13.Мохова Е.В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций//СПС «КонсультантПлюс»

14.Мохова Е.В. Оспаривание в российском суде банкротящегося за рубежом должника // СПС «консультантПлюс»

15. А.А.Рягузов Трансграничная несостоятельность в Российском праве// СПС «КонсультантПлюс»

18Мохова Е.В. Оспаривание в российском суде банкротящегося за рубежом должника // СПС «КонсультантПлюс»

1. Интернационализация производства, широкий выход капиталов за пределы одного государства породили ряд проблем, связанных с так называемой трансграничной несостоятельностью.

В процессе объявления несостоятельности в любой стране делает­ся попытка поставить несостоятельного должника, неспособного оп­латить свои расходы или обремененного долгами, опять на ноги или в случае, если это сделать не удается, осуществить ликвидацию его иму­щества, для того чтобы удовлетворить претензии всех его кредиторов

* в равной степени. На международной арене на пути решения этой:цели возникают существенные трудности. Имущество должника может находиться в различных государствах, однако государство, в котором начался процесс объявления должника несостоятельным, не i может осуществлять свою власть за пределами его границ; должники "из различных стран пытаются спасти при конкурсе то, что еще можно спасти. Обычно кредиторы считают, что отечественное законодатель­ство о несостоятельности защитит его и тогда, когда основное место деятельности должника находится за рубежом.

При несостоятельности (банкротстве) могут возникать следующие ситуации, которые будут регулироваться нормами международного частного права, и прежде всего международного гражданского процес­суального права:

Кредиторы являются иностранными лицами;

Часть имущества или все имущество несостоятельного лица на-1^-ходится за рубежом и может быть даже не в одной стране, а в несколь­ких странах;

Процедура несостоятельности в отношении одного и того же лица может быть возбуждена в нескольких государствах;

Судебное решение о банкротстве должно быть исполнено за пре­делами страны, в которой он было вынесено.

В специальной литературе (В.В. Степанов) отмечалось, что на практике применяются два основных метода регулирования трансна­циональной несостоятельности. Первый метод исходит из принципа универсальности (единого производства). Во всяком случае первона­чальное производство об объявлении несостоятельности начинается в одном месте (в стране местожительства, или места основной деятель­ности, или места нахождения всего имущества лица, которое, должно быть объявлено несостоятельным). При применении второго метода, исходящего из принципа территориальности, производство в отноше­нии одного субъекта осуществляется как независимое территориаль­ное производство в одной стране или параллельно в нескольких странах.

В отечественной литературе по международному частному праву

| под трансграничным банкротством (несостоятельностью) понимается самостоятельный правовой институт, обладающий как материально-правовыми, так и процессуальными характеристиками (Л.П. Ануф­риева).

Несмотря на многочисленные попытки решить сложные проблемы

|l транснациональной несостоятельности на международном уровне, ос­новную роль в этой области продолжают играть национальные систе-мы. В каждой стране (США, Германия, Франция, Япония, Великобри­тания и др.) применяются свои правила.

Так, в Великобритании возбуждение производства может быть осуществлено против любой компании, учрежденной в любой стране.

В ФРГ, если на ее территории имеются активы должника, ничто не препятствует открытию самостоятельного производства, которое будет ограничиваться этими активами. В ФРГ главное или первона­чальное производство может быть открыто, если в этой стране нахо­дится место жительства или место нахождения должника. Производ­ство по представлению немецкого права должно распространяться на все имущество. Поэтому конкурсный управляющий должен попы­таться включить в конкурсную массу также имущество, находящееся за границей, но это может быть сделано только в отношении отдель­ных государств. Само производство по несостоятельности осущест­вляется по праву государства, в котором оно открывается (lex fori concursus). В законе ФРГ содержится перечень вопросов, которые должны регулироваться правом страны нахождения производства. Предусматривается также, что иностранное производство распростра­няется на имущество, находящееся в Германии. Таким образом, не­мецкий закон признает принцип универсальности.

Что же касается международного регулирования, то практически его удалось осуществить на региональном уровне (прежде всего в ЕС). Так, в рамках Совета Европы в 1999 г. в Стамбуле была заключена европейская конвенция о некоторых международных аспектах бан­кротства (так называемая Стамбульская конвенция). В ней предус­мотрено взаимное признание полномочий ликвидатора. Такое призна­ние призвано способствовать сохранению активов, находящихся на территории других стран.

В 1995 г. была подписана другая европейская конвенция - Кон­венция о процедурах несостоятельности. Цель ее - не создание еди­нообразных правовых норм, а решение вопросов юрисдикции, приме­нимого права и признания процедур по делам о несостоятельности в странах ЕС. Эта Конвенция пока применения не получила. Новый вариант европейской конвенции 1995 г. для стран ЕС был осущест­влен путем принятия Постановления ЕС № 1346/2000 от 29 мая 2000 г. о процедуре несостоятельности (датой вступления в силу явля­ется 31 мая 2002 г.). Наряду с европейскими конвенциями имеется Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1997 г. о транснациональной несостоя­тельности, рекомендованный государствам Резолюцией 52/158 Гене­ральной Ассамблеи ООН от 15 декабря 1997 г. для инкорпорации его в национальное законодательство.

§ 9. Трансграничная несостоятельность

Странами - участниками СНГ были разработаны два модельньгх [закона о несостоятельности. Однако в них не содержится положения о ^транснациональной несостоятельности. Был подготовлен также про-|ект соглашения «О трансграничной несостоятельности (банкрот-

2. Согласно ГК РФ, основания признания судом юридического |лица банкротом либо объявления им о своей несостоятельности, а ртакже порядок ликвидации такого юридического лица устанавливает-

Федеральным законом от 26 октября 2002 г. «О несостоятельности ^(банкротстве)», который заменил Закон 1998 г. Соответствующее ^производство осуществляется государственными арбитражными су-|дебными органами (арбитражными судами). Дела о банкротстве ино-Цстранного юридического лица в России, по действующему законода­тельству, не могут быть возбуждены. В качестве кредиторов вправе рвъгступать и иностранные лица.

В п. 5 ст. 1 этого Закона было установлено, что к регулируемым им ^.отношениям, с участием иностранных лиц в качестве кредиторов, при-Кменяются положения этого Закона, если иное не предусмотрено меж-^дународным договором Российской Федерации! Таким образам, Закон исходит из принципа lex loci concursus.

Согласно АПК РФ 2002 т., к компетенции арбитражных судов!РФ отнесены дела о несостоятельности. Заявления о признании |должника банкротом должны подаваться в арбитражный суд по 1 месту нахождения должника (п. 4 ст. 38). В обратной ситуации при ^осуществлении конкурсного производства в России иностранные |.Кредиторы ставятся в одинаковое положение с российскими. На ^практике обычно в качестве таких иностранных кредиторов высту­пают российские компании или граждане; зарегистрировавшие свои компании в офшорных зонах.

Поскольку Закон о несостоятельности 2002 г. распространяется на все юридические лица, за исключением казенных предприятий (п. 2 ; ст. 1), конкурсное производство может осуществляться и в отношении иностранных должников.

3. Специального рассмотрения требует вопрос о признании и ис­полнении решений иностранных судов в этой области. Согласно зако­ну, решения судов иностранных государств по делам о несостоятель­ности (банкротстве) признаются на территории Российской Федера­ции в соответствии с международными договорами Российской Федерации. При отсутствии международных договоров Россий­ской Федерации решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории РФ на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным зако­ном (п. бет. 1).

В комментариях к Закону (В.В. Витрянский) отмечалось, что когда на территории Российской Федерации имеется имущество ино­странного юридического лица (его представительства), в отношении которого состоялось решение суда иностранного государства о несо­стоятельности (банкротстве), и данное имущество включено в кон­курсную массу должника, при наличии международного договора об­ращение взыскания на это имущество будет производиться в порядке, установленном договором, а при отсутствии такого договора данный вопрос должен решаться на началах взаимности.

Так, в каком-либо государстве может быть осуществлено конкурс­ное производство в отношении юридического лица, в состав имущест­ва которого входило также имущество, находящееся на территории Российской Федерации. В соответствии с законодательством этого го­сударства фирма была объявлена банкротом.

Состоялось решение суда этого иностранного государства о бан­кротстве и все имущество фирмы, в том числе и находящееся на тер­ритории Российской Федерации, было включено в конкурсную массу.

В соответствии с германским законодательством производство, возбужденное в России, должно признаваться в ФРГ. Наложение рос­сийским судом ареста на имущество должника охватывает и то, кото­рое находится в Германии. Назначенный управляющий может осу­ществлять свои полномочия и за рубежом. Поскольку российский закон следует принципу взаимности согласно п. 6 ст. 1 Федерального закона от 26 октября 2002 г. «О несостоятельности (банкротстве)», то, в свою очередь, последствия возбуждения производства в Германии распространяются и на имущество, находящееся в России.

При отсутствии общего договора о признании и исполнении еу-дебных решений (например, договора о правовой помощи) по требо­ванию иностранного кредитора взыскание может быть обращено на это имущество, находящееся в Российской Федерации. При этом в России в данном случае могут быть удовлетворены требования рос­сийских кредиторов, которые не заявили о своих требованиях в про­цессе рассмотрения дела о банкротстве в иностранном государстве.

Для обозначения дел о банкротстве, в которых присутствует иностранный элемент, используется термин «трансграничная несостоятельность» (Cross-Вorder Insolvency). В научной литературе встречаются и другие юридические конструкции. Так, Марк Бергер (Marc Berger) применяет словосочетание «многонациональное банкротство» (Multinational Bankruptcy) , а в публикациях Лоуренса Уэстбрука (Lawrence Westbrook) встречается термин «глобальная несостоятельность» (Global Insolvency) . Ричард Гитлин (Richard Gitlin) и Рональд Сильверман (Ronald Silverman) в одном из разделов общего учебника по международному частному праву такие судебные дела называют «международной несостоятельностью» (International Insolvency) . Люк Чан Хо называет эти правоотношения «транснациональной несостоятельностью» (Transnational Insolvency) . Несмотря на существующие различные определения такого явления в сфере решения проблем задолженности в научном обороте преимущественно используются термины «трансграничные банкротства» или «трансграничная несостоятельность». В этой работе без углубления в лексические особенности указанных выше юридических понятий используется конструкция «трансграничные банкротства». Случаи, когда признание должника банкротом создавало определенные проблемы, связанные с нахождением его имущества или кредиторов на территории не менее двух стран, были известны еще в древние времена . По некоторым источникам, одним из первых случаев применения процедуры о признании должника банкротом, в котором присутствовал иностранный элемент, было дело, которое рассматривалось еще в 697 г. Сегодня возбуждение дел о банкротстве лиц, осуществляющих экономическую деятельность на территории нескольких стран, становится довольно распространенной практикой. Бизнес-интересы частных лиц в международных экономических отношениях сегодня обычно выходят за рамки границ страны, с которой лицо имеет юридическую связь: гражданство или регистрацию компании . Осуществляя предпринимательскую деятельность, любой предприниматель может оказаться в затруднительном финансовом положении. Это обусловлено существованием конкуренции и предусматривает выживание на рынке наиболее опытного предпринимателя. Проблемы задолженности таких лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность как в пределах границ отдельной страны, так и в международных экономических отношениях, сегодня решаются с помощью процедур банкротства . Проведенный анализ литературы по указанной тематикой свидетельствует о том, что определение трансграничных банкротств ни в международных документах, ни в национальных законах, как правило, не предоставляется. С целью раскрытия особенностей правовых отношений исследователи чаще всего обращаются к примерам из судебной практики и анализу коллизий норм законодательства отдельных стран. Российский ученый В. В. Степанов для установления содержания такой юридической категории как трансграничные банкротства приводит некоторые примеры судебных дел. В деле о банкротстве компании ЮСЛ-ЮС Лайнс (USL-US Lines) судебные производства были нарушены в США и Великобритании, а конфликт возник между нормами законодательства двух стран по поводу использования в процедуре реорганизации имущества должника, находившегося на территории этих стран. Обеспечение равного отношения к кредиторам - субъектам права различных стран было целью и по делу Хих Кэжуелти энд Дженерал Иншуранс Лтд. (HIH Casualty & General Insurance Ltd.) . Эта австралийская компания была второй по величине страховой организацией в стране с четырьмя дочерними компаниями, три из которых осуществляли свою деятельность в Великобритании. Конфликт в этом деле был связан с различным подходом к размещению в очереди застрахованных лиц. Австралийский закон о компаниях 2001 придавал приоритет этой категории кредиторов, тогда как в Великобритании требования таких кредиторов размещались в общей очереди . В случае применения в деле о банкротстве этой компании английского закона о несостоятельности, австралийские кредиторы теряли бы право на приоритет при распределении средств от продажи имущества должника, поскольку в каждой стране существует свой режим правового регулирования отношений банкротства . Американские исследователи для установления особенностей трансграничных банкротств также ссылаются на практику рассмотрения такой категории дел с участием многонациональных компаний на территории США. В деле ВССИ (BCCI Holding, Luxembourg, S.A.) было принято решение о ликвидации материнской компании, располагавшейся в Люксембурге, с имущественными объектами в более чем 75 странах мира по правилам, установленным законодательством о банкротстве. Другая бизнес-империя в сфере недвижимости Олимпия энд Йорк Девелопментс (Olympia & York Developments) с большими имущественными объектами в США и Канаде, была признана банкротом. В отношении японской компании Маруко (Maruko) были начаты производства о признании ее банкротом в Японии, США и Австралии. В деле Максвелл (Maxwell Communication Corp.) должник - большая медиа империя с имущественными активами в Великобритании, США и Канаде (компания с 400 дочерних предприятий по всему миру ), управляемая из штаб-квартиры, расположенной в Великобритании, выступила должником в судебных процессах о признании себя банкротом, возбужденных в США и Канаде . Во всех названных трансграничных делах о банкротстве судьи сталкивались с невозможностью решить проблемы путем применения только норм национального законодательства этих стран. Более того, попытки использовать в соответствующих производствах национальное законодательство создавало новые конфликты, которые обычно не решались путем обращения к традиционным формам решения проблем задолженности по делам о банкротстве. Для иллюстрации сложных проблем такого характера в международных банкротствах судья Земельного суда. Гамбурга (Германия) Аксель Херхен приводит примеры трансграничных дел из судебной практики этой страны. В одном случае юридическое лицо, созданное в Германии и с фактическим местонахождением органа управления в г. Карлсруэ (Германия), была владельцем виноградника с недвижимым имуществом на территории Франции, а также средств во французском банке, полученных от торговли вином. Во втором примере дом несостоятельного физического лица, находившегося в Германии, находился под залогом, а средства на погашение кредита лицо получало в качестве заработной платы от своего работодателя - бельгийца в соответствии с договором, заключенным в соответствии с бельгийским правом. В этих примерах в отношении этих лиц были возбуждены дела о признании их банкротами в судах соответствующих стран. Разумеется, сложности по решению проблем задолженности частных лиц могут возникать также и в случае признания физического лица в состоянии, например, когда он является гражданином двух стран. Так, гражданин Германии и Чехии, осуществлял предпринимательскую деятельность на территории двух стран, в отношении него было возбуждено производство о признании банкротом в Гамбурге и Праге . Вопрос, который должен быть решен в данных процессах касался того, какое из этих двух судебных производств должно быть основным. Как видно, важной особенностью трансграничных банкротств является то, что имущество должника находится на территории нескольких стран. Такие ситуации довольно распространены. Достаточно часто в международном имущественном обороте встречаются и случаи, когда имущество юридического лица передается в залог иностранному лицу с целью обеспечения выполнения обязательства по договору международной купли-продажи, а затем лицо становится банкротом. В документах, разрабатываемых под эгидой международных организаций в рамках исследовательских проектов, также приводятся схожие признаки трансграничных дел о банкротстве. Например, в документах Американского института права, подготовленных в рамках международного проекта по трансграничной несостоятельности (Transnational Insolvency Project of American Law Institute), отмечается, что трансграничный эффект имеют те дела, в которых кредиторы или имущество должника находятся на территории более одной страны . Кроме того, в этом документе упоминается и другая весьма распространенная ситуация в трансграничных делах о банкротстве - в такой категории дел может приглашаться судебная помощь в другой стране, необходимая для эффективного рассмотрения дела о банкротстве лица, имеющего имущество на территории соответствующих стран. В трансграничных делах о банкротстве с множественными производствами субъектами чаще всего выступают транснациональные или многонациональные компании, а также лица, которые ведут свой бизнес на территории нескольких стран . Участниками в таких делах также могут быть объединения самостоятельных субъектов предпринимательства, кредиторы или лица, имущество которых находиться на территории нескольких стран. Если в многонациональной компании возникают конфликты, это, как правило, влечет за собой возбуждение производства о признании такого лица банкротом фактически в каждой стране, где компания или предприниматель ведет экономическую деятельность. Именно такая множественность процедур банкротства и является сегодня достаточно распространенной особенностью трансграничных банкротств. Возбуждение нескольких производств по делу о банкротстве в странах, в которых находится имущество или находятся кредиторы, создает дополнительные юридические сложности, связанные с необходимостью согласования нарушенных производств по делу о банкротстве. В таких ситуациях коллизионное право иногда становится бессильным решить сложные проблемы по согласованию нескольких параллельных (равнозначных) производств по делу о банкротстве. В подтверждение сложности обсуждаемых проблем, можно сослаться на высказывание известного специалиста по вопросам банкротства Марка Хомана (Mark Homan), который отметил, что управление процедурой банкротства в трансграничном деле с множественными производства, возбужденного на территории нескольких стран, по разным законам одновременно похоже на попытки играть в шахматы, когда фигуры должны двигаться согласно конфликтными правилами: по одним правилам фигура движется только по диагонали, по другим - по одной клетке, а по третьим - двигаться вообще запрещено . Результат нетрудно предсказать - играть в шахматы будет невозможно. Некоторые исследования подтверждают чрезвычайно сложные взаимосвязи многонациональных компаний, что отражается на рассмотрении дел о банкротстве. Так, в США отдельные компании имели до 1200 дочерних компаний . При этом, как показало исследование, члены таких компаний не во всех случаях смогли объяснить юридические связи существовавшие между участниками объединения. В некоторых группах по делу о банкротстве не представлялось возможным установить полную организационную схему, а список участников, например гонконгской компании «Carrian», которая разорилась более 25 лет назад, составлял довольно большой буклет. Структура отдельных подгрупп таких известных в регионе компаний как «Federal Mogul» и «Collins and Aikman» была практически такой же как и сама материнская компания . В коммерческой деятельности широко распространена практика, когда предприниматели и их объединения действуют совместно в группе компаний, а каждая компания, входящая в такую ​​группу, выступает как самостоятельное юридическое лицо. Это создает определенные проблемы как для других участников группы, так и для кредиторов. Такие объединения в документах ЮНСИТРАЛ еще называют корпоративными группами, поскольку довольно часто связи их участников строятся на корпоративных отношениях. Проведенные научные исследования показали, что связи между участниками корпоративных групп могут быть чрезвычайно разными - это и банковские отношения, и перекрестные совета директоров и договоренности между владельцами компаний, и совместное использование информации или баз данных, и совместное участие в предпринимательских объединениях и др. Для иллюстрации сложных отношений в корпоративных группах приведем данные отдельных исследований. Так, по результатам осуществленного в 2011 году анализа организационной структуры 500 крупнейших компаний в Австралии, акции которых котируются на фондовой бирже, показало, что 89 процентов таких компаний осуществляют контроль над другими компаниями . Причем, чем больше корпоративная группа, тем больше компаний находится под ее прямым или косвенным контролем. Здесь приводятся следующие данные: самые корпоративные группы в среднем контролируют около 72 компаний, а маленькие - до 9 компаний. Из всех обследованных подконтрольных компаний 90 процентов участников таких объединений находились в полной собственности материнской компании, а в вертикальном подчинении - до 11 уровня. При отсутствии формального определения понятия трансграничных банкротств в официальных документах международных организаций, под эгидой которых проводятся исследования в этой области права, этот пробел восполняется доктриной. В коллективной монографии известных американских ученых С. Бафорд, Л. Адлера и М. Крейгера приводится основной признак трансграничных дел о банкротстве - это когда производство по делу о банкротстве лица, ведущего экономическую деятельность на территории нескольких стран и кредиторы которого находятся хотя бы в одной другой стране . Для выяснения природы правовых отношений неспособности лица выполнить свои имущественные обязательства, осложненных иностранным элементом, необходимо отдельно привести результаты научных исследований в этой сфере российских ученых, которые концентрируются на изучении проблем трансграничных банкротств. В своем диссертационном исследовании А. В. Мохова приводит определение трансграничных банкротств, называя такие признаки: участие в правоотношениях иностранных по отношению друг к другу должника и кредитора, участие в правоотношениях иностранных по отношению друг к другу учредителей юридического лица того же должника, наличие имущества за рубежом и возбуждения судебных производств в двух и более странах . Кажется, один признак, содержащийся в приведенном определении, а именно об учредителях, является лишним, поскольку вряд ли его можно отнести к специфике правовых отношений банкротства (отношений: должник - кредитор). Другой российский ученый А. А. Рягузов относит к правовым отношениям с трансграничных банкротств также и нормы процессуального характера, называя при этом их «процессуальной формой» отношений банкротства . Хотя этот признак является важным для характеристики трансграничных банкротств, однако в целом законодательство о банкротстве регулирует правовые отношения имущественного характера между должником и кредитором. Как видно из проведенного исследования для установления понятия трансграничных банкротств российские исследователи в основном обращаются к особенностям правовых отношений, являющихся объектом исследования в судебных делах. Определения, как правило, приводятся через обращение к описанию коллизий в такой категории дел. Тоже самое происходит и за рубежом - в иностранной научной литературе не удалось найти определение трансграничных банкротств. Обобщая результаты проведенного анализа, следует признать, что для целей определения юридической конструкции трансграничные банкротства ученые обычно называют основной признак таких правовых отношений - это наличие юридической связи между правовыми порядками нескольких стран. Раскрывая эту связь, Л. П. Ануфриева обращает внимание на то, что в международном обороте долговое обязательство может возникнуть согласно нормам иностранного государства, право собственности на имущество банкрота иногда определяется правопорядком другой страны, а кредитор может быть субъектом права иностранного государства . Заметим, что для раскрытия сути сложных отношений трансграничного банкротства приведения только примеров из судебной практики и отдельных признаков таких дел считается недостаточным. В частности, здесь не хватает раскрытия сущности правовых отношений и выяснения природы норм, направленных на решение конфликтов в трансграничных делах о банкротстве. По результатам проведения анализа существующих определений трансграничных банкротств и изучения природы соответствующих правовых отношений можно сформулировать понятие этой юридической категории следующим образом: трансграничные банкротства - это совокупность правовых отношений по признанию частного лица банкротом, осложненных иностранным элементом, когда хотя бы один участник правоотношений является иностранным лицом, или имущество должника находится на территории не менее двух стран, или возбуждено несколько судебных разбирательств по делу о банкротстве лица на территории нескольких стран, которые регулируются коллизионными и унифицированными материальными нормами международного частного права. Хотя приведенное определение может показаться громоздким, но в нем учтены особенности правовых отношений при банкротстве и важнейшие черты такой категории дел.

Легальное определение понятия трансграничной несостоятельности отсутствует. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) трансграничная несостоятельность в, самом широком смысле определяется как случаи, когда несостоятельный должник имеет активы в нескольких государствах или когда в числе кредиторов должника имеются кредиторы из другого государства, чем то, в котором осуществляется производство по делу о несостоятельности.

Таким образом, трансграничная несостоятельность - это институт международного частного права, регулирующий отношения, в которых участвуют несостоятельный должник и иностранные кредиторы, либо имущество несостоятельного должника находится в разных государствах. По сути, как и в других ситуациях, подпадающих под сферу действия международного частного права, рассматриваемые отношения характеризуются проявлением юридической связи с правопорядками различных государств.

В реальной жизни с явлением трансграничной несостоятельности может столкнуться на уровне бытовых ситуаций каждый.

В 1993 г. несколько граждан различных государств решили купить у туроператоров "МП Трэвел Лайн Интернэшнл Гмбх" и "Флорида Трэвел Сэрвис" зарубежные пакетные туры, в стоимость которых входило само путешествие и размещение в гостиницах. Однако в результате непредвиденных банкротств этих фирм одни из путешественников не смогли уехать из своих стран, а другие вынуждены были вернуться из отпуска за счет собственных средств. Из-за банкротства указанных юридических лиц никто из оплативших туры на момент окончания состоявшихся или запланированных поездок не смог вернуть деньги за услуги, которыми они не воспользовались. Если предположить, что данные лица заявляют свои требования на этапе рассмотрения в компетентном суде вопроса о несостоятельности упомянутых туристических фирм, можно констатировать их участие в трансграничных процедурах банкротства.

В последние десятилетия, как замечают исследователи этих проблем, в правовом регулировании института несостоятельности в развитых странах Запада появился ряд новых черт, к которым относится прежде всего "смягчение" санкций в законодательстве, позволяющих лицу, испытывающему финансовые трудности, избежать окончательного краха и заключить либо мировое соглашение, либо получить отсрочку платежей или, при наличии ряда условий, даже прощение долгов. Например, в силу ст. 7 Закона Новой Зеландии о несостоятельности 1967 г. должник по истечении трех лет с момента объявления его несостоятельным автоматически освобождается от ответственности за свои обязательства. Согласно же праву США, Англии, Японии должник может на любой стадии конкурсного процесса обратиться в суд с ходатайством об освобождении его от всех или части обременяющих обязательств. Суд вправе либо удовлетворить такую просьбу, либо отказать в целом или в части, а также определить условия, при которых может иметь место такое освобождение.

Концентрация и интернационализация производства, обращения и размещения капиталов во всемирном масштабе породила такое явление, как трансграничная, или международная, несостоятельность. Проблема трансграничной несостоятельности до недавнего времени вообще не была предметом рассмотрения в науке международного частного права, особенно отечественной. Однако развитие хозяйственного взаимодействия субъектов гражданского оборота, теперь уже весьма стабильно вышедшего за рамки национальной экономики отдельных государств, в ходе которого происходит не только образование крупнейших промышленно-торговых гигантов, но порою и их финансовый крах, заставило правоведов - сначала западных, а затем и российских - обратить на нее внимание как на актуальное явление юридического порядка, характеризующееся необычайно важными правовыми последствиями. События, связанные с разразившимся после 17 августа 1998 г. банковско-финансовым кризисом в Российской Федерации еще раз со всей очевидностью подтвердили данный взгляд.

Несмотря на то, что в науке и практике международного частного права развитых стран нет единства по поводу отнесения трансграничной несостоятельности к международному частному праву (далее - МЧП) как отрасли объективного права, в результате чего в Германии, Англии и Франции, например, считается, что это сфера МЧП, в Нидерландах - нет, а в российских курсах международного частного права об этом вовсе не упоминается, - можно полагать, что в самом ближайшем будущем ей будет отведено надлежащее место и в пределах позитивного права МЧП, включая и российское, и в рамках науки, поскольку данный феномен объективно приобретает значение реально существующей проблемы, а следовательно, требует теоретического осмысления и формулирования решений, которые учитывали бы не только их эффект для национальной юрисдикции, но и международные последствия юридического характера.

Следует признать, что с учетом достаточно явно выраженной специфики отношений, возникающих в связи и в процессе трансграничной несостоятельности, действительно весьма затруднительно определить ее место как в рамках существующей разбивки на отрасли права, так и конкретно в системе международного частного права: является ли данная сфера узкой частью какого-то определенного, уже существующего раздела, например института "лиц" в МЧП (прежде всего, юридических) и именно их правового статуса, или обязательственных правоотношений, вещных прав (собственности), наконец, "международного гражданского процесса", или она образует самостоятельный, весьма специфический инсти- тут международного частного права, в котором соединяются и материально-правовые, и процессуальные элементы, объединенные самой сутью отношений - выходом их за рамки одной государственной юрисдикции и вытекающей из этого юридической их связью с правопорядками различных государств?

Органичное переплетение указанных элементов -- реальная черта рассматриваемых отношений, определяющая их специфику. В частности, признаки, положенные в основу установления факта несостоятельности (банкротства), есть объект регулирования гражданским (торговым) правом соответствующих стран, т. е. категория материально-правовая. В этом плане нельзя умолчать о квалификациях конкурсного производства, производимых виднейшими авторитетами в области права царской России. Так, Г.Ф. Шершеневич характеризовал конкурсное право как раздел гражданского права, имеющий своим назначением служить основной цели конкурса -- равномерности распределения ценности". Круг подлежащих учету требований кредиторов, сам перечень таких лиц и их очередность -- это, в свою очередь, проблемы, также решаемые на основании действия материально-правовых норм. В рамках поиска ответов на данные вопросы зачастую приходится сталкиваться с конфликтами законов и преодолевать их с помощью традиционных методов разрешения коллизий, свойственных международному частному праву. Вместе с тем установление внешнего наблюдения, "официального управления", назначение администратора ("экзаменатора" -- examiner (ам.), судьи-комиссара -- juge-commissaire (фр.), "официального", т.е. судебного, управляющего -- official receiver, administrator (англ.) и т.д.), приведение в движение конкурсного производства и, наконец, разграничение компетенции национальных и иностранных судебных учреждений при разрешении дел, связанных с международной несостоятельностью, суть бесспорно процессуальные составляющие. Нельзя не отметить и "комбинированные" признаки в специфике анализируемых отношений, к которым относится, например, судебная ликвидация должника в случае его неплатежеспособности, в рамках чего постановка вопроса о ликвидации в судебном порядке опирается на наличие и соответствие конкретных фактических обстоятельств определенным материально-правовым требованиям. Так, по законодательству США судебная (принудительная) ликвидация осуществляется по заявлению кредиторов, если должник вообще не платит по своим текущим обязательствам, а также если в течение 120 дней, предшествующих подаче заявления, над всеми либо почти всеми активами должника был назначен опекун, либо если заключенное им полюбовное урегулирование (мировое соглашение) с кредиторами не увенчалось успехом. Во Франции, например, по Закону № 85--98 не только судебная процедура ликвидации, но и наблюдение в отношении, скажем, сельскохозяйственных предприятии устанавливаются только при условии предварительного заключения мирового соглашения. Последнее же, как известно, является категорией материально-правовой.

Все вышеуказанное весьма отчетливо присутствует в данном правовом явлении, поэтому и нет никаких сомнений в том, что фактическая связанность трансграничных банкротств со всеми перечисленными категориями, безусловно должна приниматься во внимание при квалификации. Однако именно это и делает невозможным установление того, какой ее фрагмент "перевешивает" и, таким образом, определение искомого места в рамках той или иной названной совокупности норм. В свете сказанного явление трансграничной несостоятельности (банкротства) в международном частном праве рассматривается в данной работе как самостоятельный его институт, обладающий материально-правовыми и процессуальными характеристиками (институт "особого рода" -- sui generis) и из этих, а также сугубо технических соображений освещается в настоящем томе, посвященном, кроме того, проблемам международного коммерческою арбитража и международного гражданского процесса.

В каких случаях мы говорим о "трансграничных банкротствах"?. В масштабе одного государства обычно, если какое-либо лицо не в состоянии платить по своим обязательствам и его кредиторы обращаются в судебные инстанции с иском об объявлении его несостоятельным, либо если само лицо добровольно объявляет о своем роспуске по причине неплатежеспособности, и тогда также включаются процессуальные механизмы подтверждения этого, речь идет о его банкротстве. При этом вступает в силу утвержденная национально-правовыми нормами коллективная процедура удовлетворения требований кредиторов в рамках объявления несостоятельности, имеющая целью обезопасить общественные интересы всех лиц: как тех, кто уже являются кредиторами данного лица, так и иных, которым могли угрожать действия со стороны такого неплатежеспособного образования в будущем, если факт его неплатежеспособности был бы оставлен без внимания. Как правило, все кредиторы предъявляют свои притязания по отношению в должнику, и назначенное официальное лицо (судебный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий -- в разных странах оно может именоваться по-разному) -- должно контролировать равное отношение ко всем кредиторам. В большинстве случаев, однако, шанс получить удовлетворение своих требований имеют лишь только некоторые категории кредиторов -- так называемые "гарантированные" кредиторы. К ним относятся прежде всего налоговые органы, работники по трудовому найму, залогодержатели, владельцы обеспеченных (гарантированных государством или иным образом) ценных бумаг и т.д. Формирование групп кредиторов, могущих претендовать на первоочередное удовлетворение своих претензий, осуществляется аналогично приведенному перечню практически во всех странах.

Несостоятельность и банкротства, в которых участвуют иностранные кредиторы, либо если имущество несостоятельного лица, на которое обращается взыскание кредиторов, находится в нескольких государствах, позволяют квалифицировать эти категории и связанные с ними проблемы как относящиеся к международному частному праву.

Кстати, именно в явлении несостоятельности явственно вырисовывается специфика объекта регулирования и собственно система норм МЧП. То или иное лицо может отвечать признакам несостоятельности, определенным законодательством конкретного государства, и тогда разрешение проблемы не выходит за рамки последнего. Но как только начинает проявлять себя юридическая связь рассматриваемого отношения с другими правопорядками -- в силу того, что долговые обязательства возникли на основе норм другого государства либо что право собственности на имущество несостоятельного лица, на которое обращается взыскание, определяется правоположениями третьего государства, либо само требование о платеже заявляется на основе правопорядка некоего иного государства, или кредитор является иностранцем и т.д., -- речь идет о притязании на регулирование отношения нескольких правовых систем, т.е. необходимы средства международного частного права. И даже если все иностранцы подают свои требования в национальный суд данного государства, имущество конкретного лица сосредоточено в одной, именно этой, стране, а дело о несостоятельности решается на основе lex fori, -- взятое в качестве примера отношение будет отношением, подпадающим под действие МЧП в силу ранее отмеченных факторов.

В данной связи следует указать на то, что в новейших отечественных публикациях оперируют понятием "трансграничная несостоятельность" без особого анализа его этимологии. В частности, В.В. Степанов пишет: "Объективным фактором рыночной модели развития является то, что некоторые из вышеперечисленных субъектов, в том числе транснациональные корпорации и банки, становятся неплатежеспособными (ситуация, называемая "трансграничной несостоятельностью"). В зарубежной правовой литературе обозначение рассматриваемого явления отличается разнообразием: используются выражения "трансграничные банкротства, неплатежеспособность", "международное банкротство", "международная несостоятельность". Выше было показано принципиальное отличие содержания терминов "несостоятельность" и "банкротство" во внутригосударственном аспекте, поэтому в данном случае "несущей конструкцией" в рассматриваемом явлении выступает другая составляющая -- "международный", или "трансграничный".

Как бы там ни было, следует подчеркнуть присутствие во всех подобных терминах признака, позволяющего отграничивать "внутреннюю" несостоятельность, т.е. те отношения, которые лежат в плоскости действия отечественного права какой-либо одной страны, от отношений, либо изначально порожденных (например, в случае банкротства юридического лица, образованного иностранными учредителями), либо имеющих в качестве юридических последствий банкротства "привязку" к международному хозяйственному обороту -- к примеру, в ситуации, когда "гомогенное" юридическое лицо, т.е. созданное как отечественное с участием исключительно национального капитала, передало в заклад иностранному залогодержателю имущество в качестве обеспечения обязательства по внешнеторговой сделке, объявляется банкротом, либо если данное юридическое лицо имеет за границей недвижимость, например здание, в котором помещается его представительство в этой конкретной стране за рубежом.

Несмотря на то, что у понятий, обозначаемых выражениями "трансграничное банкротство" или "трансграничная несостоятельность", в смысловом отношении нет преимуществ перед категориями, именуемыми "международные банкротства", "международная несостоятельность", в юридической литературе, кажется, больше укоренилось первое обозначение -- "трансграничное", "трансграничная" (банкротство и несостоятельность), которые в этой главе и будут использоваться без углубления в детали юридического содержания, истоки и эволюцию термина. Тем не менее, формулируя суть явления, в данном случае, как и во всех других ситуациях, подпадающих под сферу действия МЧП, следует подчеркнуть: отношение должно характеризоваться проявлением юридической связи с правопорядками различных государств.

При этом особо отметим, что указанные выше термины выступают скорее явлением доктринального, чем легального порядка, поскольку в нормативном материале располагающих соответствующим законодательством государств не произошло закрепления ни того, ни другого. Так, английский закон о несостоятельности 1986 г. ни в одном из своих положений не оперирует такими категориями. Аналогично этому и российский Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" 1998 г. не содержит подобных понятий, указывая лишь в пп. 6 и 7 ст. 1 на то, что к отношениям с участием иностранных лиц в качестве кредиторов применяются положения закона, если иное не предусмотрено международным договором РФ, и что решения иностранных судов по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории РФ в соответствии с ее международными договорами либо на началах взаимности при условии непротиворечия указанного признания федеральному законодательству. Таким образом, отечественное право, если имплицитно и подразумевает такое явление, как выход за рамки внутригосударственных (внутрихозяйственных) отношений по несостоятельности и банкротству, регулируемых названным актом, то имеет в виду лишь участие в делах о несостоятельности или банкротстве иностранных кредиторов, но не какие-либо иные факторы (нахождение имущества российского должника за границей, возникновение обеспечительных средств в силу постановлений иностранных законов и актов судебных или других учреждений и т.д.).

С другой стороны, как было показано, и в теории не всегда присутствует всестороннее осмысление понятия "трансграничной несостоятельности" (банкротства). Стоит отметить в этой связи, что в современных научных публикациях, посвященных рассматриваемой категории, проблема трансграничной несостоятельности иногда сводится вообще к несостоятельности транснациональных компаний, корпораций и т.д. Так, В.В. Степанов вслед за английским автором Т. Пауэрсом пишет: "Уже сейчас транснациональные корпорации играют существенную роль на мировой экономической сцене. И, судя по всему, зависимость экономической системы от финансового состояния транснациональных корпораций будет возрастать".

Коллизии и национально-правовое регулирование трансграничной несостоятельности. В рамках этой проблемы, как и многих других, относящихся к международному частному праву, приходится сталкиваться с весьма серьезными различиями в национально-правовых решениях, касающихся некоторых деталей или достаточно крупных компонентов. Так, например, правовые системы по-разному относятся к санации (в некоторых странах именуемой "реабилитацией") несостоятельных юридических лиц, защите интересов кредиторов, определению прав управляющих и в целом к задачам правового регулирования общественных отношений, возникающих в рамках банкротств.

Обращают на себя внимание высказывания, например, представителей российских юридических лиц, либо уже объявленных банкротами, либо стоящих на пороге этого, которые, критикуя политику Банка России и действующее отечественное законодательство, указывают на то, что в странах Запада якобы принципиально иная, чем в РФ, универсальная система, направленная на поддержку попавшего в трудное финансовое положение субъекта гражданского оборота, которая имеет своим ядром реорганизационные или санационные меры, в противовес прекращению его существования как хозяйственной единицы, что выступает непременной конечной целью при объявлении банкротства в нашей стране. В частности, именно в таком духе высказался в июне 1999 г. в телевизионной программе Общественного российского телевидения (ОРТ) "Доброе утро" представитель "Инкомбанка". Это свидетельствует о незнании российскими деловыми кругами соответствующей практики в ведущих капиталистических странах. В действительности же, как будет показано далее, положение в рассматриваемой области в этих государствах далеко не однородное и тем более не тождественное.

С юридической точки зрения основной проблемой в трансграничной несостоятельности является объективно существующее подчинение несостоятельного должника юрисдикции одного государства, а его кредиторов -- власти других государств. Несовпадения материально-правового и коллизионно-правового регулирования в подобной ситуации весьма распространены, как, впрочем, и в других отношениях, регулируемых международным частным правом. Однако в области Трансграничной несостоятельности в гораздо большей степени, чем в иных сферах МЧП, присутствует стремление к защите каждым конкретным государством публичных интересов. В одних случаях в круге таких общественно значимых (публичных) интересов во главу угла ставятся цели реабилитации (согласно российской терминологии - санации) предприятия-должника (следовательно, не только интересы самого должника, но и общества, государства), в иных - защита третьих лиц от неисправного должника, в третьих - защита кредитора.

Некоторые авторы отмечают "правовую неопределенность" при возникновении ситуаций трансграничной несостоятельности, вызванную отсутствием единообразия в схемах регулирования: "...на практике в большинстве случаев возбуждаются независимые производства или в зависимости от политической и правовой близости стран и конкретного состава заинтересованных сторон предпринимаются бессистемные попытки урегулирования долгов другими способами".

Между тем перспективы развития правового регулирования исключительно лишь средствами внутригосударственного права достаточно хорошо известны: в идеальной ситуации -- это достижение определенной степени сближения законодательства ряда государств по некоторым вопросам. Однако наиболее острые из них, как показывает практика, так и остаются неразрешенными. Таким образом, потребности в международно-правовом урегулировании трудностей, порожденных трансграничной несостоятельностью, вполне очевидны. При этом важно разработать регламентацию, которая воплощала бы идею целостности механизма регулирования отношений банкротства, во-первых, и, во-вторых, отражала бы включение интересов самых различных категорий субъектов права в рамки трансграничной несостоятельности: государства/государств, субъектов частного права - должников, кредиторов, третьих лиц и пр. Помимо прочего, предполагаемая система правового регулирования трансграничной несостоятельности должна будет исходить из принципов и норм разрешения проблем, признанных в международно-правовом плане.

Конструируя свои концепции и подходы к правовому решению проблем несостоятельности, в том числе и трансграничной, законодатель обязан первоначально определить главную цель, которая должна обусловить основы предполагаемого регулирования, а затем сформулировать его стержневые идеи. В этом смысле основополагающие концепции, вокруг которых строятся современные правовые системы регулирования несостоятельности, включая и трансграничные банкротства, ведущих государств мира достаточно серьезно, как было показано выше, разнятся.

Вместе с тем, давая общую оценку тенденций правового регулирования отношений, связанных с несостоятельностью, которые стали особенно очевидными в XX веке, следует безусловно подчеркнуть смещение акцентов в регулировании первоначально с карательного (по отношению к должнику), а затем "распределительного" (по отношению к кредиторам), в сторону установления правовыми средствами предпосылок для создания наиболее благоприятных условий для должника в целях восстановления его платежеспособности, что в той или иной степени имеет место практически во всех промышленно развитых государствах.

Одним из принципиальных расхождений, вызывающих многочисленные коллизии в правовом регулировании трансграничной несостоятельности (банкротства) и в целом международного хозяйственного оборота, являются сами критерии несостоятельности, ибо в одних государствах в основу положен признак неплатежеспособности, в других -- неоплатности, что только с внешней стороны выглядит как тождество, а на деле характеризуется глубокими качественными различиями. Так, если неплатежеспособность, т.е. неспособность должника погасить свои обязательства в данный конкретный момент, только предполагает превышение пассивов над активами, но всегда может оказаться, что соотношение между ними противоположное, иными словами, активы преобладают над пассивами, -- то "неоплатность" означает, что пассивы превосходят активы.

В современных правовых системах используется в основном критерий неплатежеспособности. Однако в ряде стран (Германии, Англии, России) наряду с неплатежеспособностью используется кумулятивно и признак неоплатности. В частности, в практике Германии существует такой критерий, как "сверхзадолженность", присущий качеству неоплатности и выступающий дополнительным основанием возбуждения производства по несостоятельности, а также основанием для последующего выбора процедуры ликвидации или реабилитации. По этому же пути, как отмечает В.В. Витрянский, пошел и новый российский закон о несостоятельности (банкротстве): должник - юридическое лицо или предприниматель - может быть признан банкротом в случае его неплатежеспособности (неспособности в течение трех месяцев оплатить требования, если они заявлены к должнику - юридическому лицу и в совокупности составляют не менее пятисот, а в случае должника-гражданина - не менее ста минимальных размеров оплаты труда (ст. 5 Федерального закона о банротстве), но наличие у него имущества, превышающего общую сумму кредиторской задолженности, является свидетельством реальной возможности восстановить его платежеспособность и, следовательно, может служить основанием для применения к должнику процедуры внешнего управления".

Вместе с тем превалирование, по всей видимости, в практике отечественных судов взгляда на признаки банкротства как основанные на критерии неплатежеспособности и обусловили, как представляется, рекомендацию высшей инстанции -- Арбитражного Суда РФ -- "избегать поспешности и формализма при введении той или иной процедуры банкротства, учитывать социально-экономические последствия банкротства организации". Кроме того, было обращено внимание также и на то, что "процедура банкротства может использоваться в целях передела собственности, устранения конкурента, в связи с чем необходимо тщательно исследовать конкретные обстоятельства по делу с учетом требований ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации". В этой связи целесообразно упомянуть, что при подготовке в России проекта федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса" не в последнюю очередь, вероятно, исходя из соображений противодействия такому моментальному переделу собственности и в целях недопущения разрушения единства производственных комплексов предприятий естественных монополий, рассматривалось использование ряда критериев: неспособность должника удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) уплате обязательных платежей, если сумма его задолженности, включая и права требования, превышает стоимость его имуществ, за исключением имущества, входящего в единый производственно-технологический комплекс. В том же, что касается эвентуальных направлений в российском правовом регулировании отношений несостоятельности, то статья 1 проекта Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" вместо признака неплатежеспособности оперирует новым критерием -- превышение краткосрочных обязательств должника над его внеоборотными активами.

В США заявление о признании банкротом может быть подано несколькими кредиторами, общее число которых превышает 12 и сумма их необеспеченных требований превосходит 5 тыс. долларов. Однако среди нормативно закрепленных критериев нет даже требования об обязательности доказывания неплатежеспособности должника. Вместе с тем вышеуказанное предложение о введении в Великобритании трехмесячного моратория отражает практику Соединенных Штатов (основанную на главе 11 Федерального закона о банкротстве), что объективно означает предусмотренную законодательным актом "передышку" для должников.

Во Франции должник может быть подвергнут открытию процедур судебного оздоровления, если он не удовлетворяет требования кредиторов, срок исполнения которых уже наступил (под таковыми подразумевается задолженность как по натуральным денежным обязательствам, так и по обязательным платежам), с помощью имеющихся у него средств. Французские авторы усматривают в формулировке "если должник не удовлетворяет требования кредиторов" источник, оставляющий простор для толкования. Так, одни расценивают ее как констатацию того, что "должник не может платить", в отличие от должника, который не хочет платить, с учетом при этом того обстоятельства, что судебное оздоровление не должно открываться в отношении платежеспособного, хотя и недобросовестного лица. Другие из факта неплатежа выводят презумпцию неплатежеспособности, вне зависимости от намерений лица-должника, так как у кредитора нет возможности выяснить, почему именно он не платит. Таким образом, французский законодатель, следуя этой точке зрения, исходит из признака неплатежеспособности: раз должник не платит, он неплатежеспособен. В силу этого на основании ст. 4 закона № 85--98 суд при наличии информации о финансовых трудностях должника возбуждает процедуру по учреждению судебного оздоровления.

Анализируя сферу возникновения коллизий в правовых системах различных государств с целью отыскания возможного пути для выработки приемлемых единообразных решений хотя бы в части, касающейся главного критерия, который мог бы быть положен виоснову определения несостоятельности (банкротства), представляется чрезвычайно важным выделить позитивные моменты как в том, так и в другом случаях, имея в виду неоплатность и неплатежеспособность. В этом плане, если встать на позицию охраны общественных интересов и прежде всего необходимости скорейшего введения санационных мер, то, поскольку при этом большое значение имеет фактор времени, признак неплатажеспособности отвечает конечной цели данного процесса. Следовательно, чем быстрее будут введены механизмы банкротства, тем эффективнее может быть проведена реабилитация предприятия-должника. Признак его неплатежеспособности, взятый за точку отсчета, в данной ситуации предпочтителен. В то же время, при объявлении лица банкротом гораздо более значимым является его финансовое состояние в целом. Следовательно, фактор неоплатности имеет больше перспектив. Но справедливо также и то, что если должник будет знать, что одного неплатежа с его стороны еще недостаточно для открытия процедур по защите от его действий кредиторов и третьих лиц, нельзя ожидать иного, кроме как снижения ответственности участников хозяйственного оборота за выполнение в точном объеме и в надлежащий срок обязательств. В конечном итоге это приведет к разбалансированию и дестабилизации рынка и торговых отношений.

Однако судебное вмешательство в дела компании и вообще недобросовестного должника не может затягиваться, поскольку с течением времени его активы могут быть распределены совсем другим субъектам, а вовсе не кредиторам, что, помимо прочего, сделает еще и невозможным восстановление платежеспособности должника. С другой стороны, суд не вправе допускать преждевременное вмешательство в дела компании посредством возбуждения процедур несостоятельности. Точное же установление своевременности возможно только тогда, когда всесторонне будет оценено финансовое положение должника, в том числе его активы и пассивы, а не только отсутствие у него в данный момент наличных средств и факт неплатежа. Вместе с тем с помощью признака неплатежеспособности легче обнаружить банкротство, так как в этом случае не нужно исследовать активы и пассивы должника -- внешний фактор симптоматичен сам по себе. Тем не менее трудно отрицать и то, что критерий неоплатности влечет за собой каждый раз проверку внутреннего состояния должника, даже если требование кредитора беспочвенно.

Таким образом, проведенное сопоставление аргументов и контрдоводов за и против неоплатности и неплатежеспособности со всей очевидностью демонстрирует, что наличие лишь одного из рассматриваемых признаков для конструирования вывода о несостоятельности лица не является достаточным с точки зрения продуктивной реализации всех целей, стоящих перед правовым регулированием несостоятельности (банкротства). В этом смысле следует согласиться с авторами, полагающими, что два указанных критерия в принципе взаимосвязаны. Ведь должник, у которого достаточно имущества, всегда может найти возможность реализовать его и тем самым покрыть подлежащие удовлетворению требования кредиторов.